2021-04-07 16:46:56 来源：中国周刊
与“违法所得”相近的概念还有赃款赃物、涉案财产甚至用于犯罪的财产。无论是违法所得、赃款赃物、涉案财产还是用于犯罪的财产，现行法律规定主要从查扣、罚没等处理的角度进行规定，对于其含义和边界也即概念和外延的规定都不明确，在司法实践中的认定标准也并不统一。实务当中对有关财产的认定和处理也存在混乱的情形，争议较大。
导致此种情形，或因有关财产的现实形态复杂，难以通过立法规定对财产类别进行有效的界定。对有关财产的性质、范围的界定，目前似乎主要通过个案的控辩制衡、审判裁判的具体程序手段进行处理。但由于缺乏界定标准以及未从认定、执行的层面进行分析，个案处理的方式往往存在标准不明晰、处置随意等诸多问题。
《刑事诉讼法》特别程序编的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”章规定了有关违法所得的处理程序，《刑事诉讼法》司法解释也对此进行了解释。《刑法》总则第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《刑法》分则有关罪名条款也出现对“违法所得”的表述。虽然刑法体系实际上存在对“违法所得”的表述，但并未对“违法所得”的范围进行界定。
【不同观点】关于“违法所得”界定的认识，主要有两种观点：
一种观点认为，“违法所得”是指获利部分的数额，即违法生产、销售等活动的全部收入（即非法经营额）扣除其直接用于生产、销售等经营活动的原材料、人工、能耗等成本及其他合理支出后剩余的获利部分数额。
该观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。（人民法院报2018年7月4日六版刘晓虎、赵靓）
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪活动直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售等成本和支出，也即非法经营额。该观点以刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物”的规定为依据。
【笔者认为】虽然《刑法》总则、《刑事诉讼法》对“违法所得”的表述未尽详细，但对于“违法所得”的界定，《刑法》分则有关规定及有关司法解释的规定体现了“违法所得”系获利部分的认识，由此“违法所得”的界定应采取第一种观点。
一、《刑法》分则规定的体现
从《刑法》分则的规定来看，《刑法》将“违法所得”与“销售金额”区别看待并分别规定。在“生产、销售伪劣商品罪”节，对各相关罪名的定罪处罚以“销售金额”作为法定标准。如：
第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十五条 【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
在“侵犯知识产权罪”节，对各相关罪名的定罪处罚以“违法所得”作为法定标准。如：
第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十八条 【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
尤其2021年3月1日刚刚施行的《刑法修正案十一》将《刑法》原第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”中的“销售金额”均修改为“违法所得”，更加明确地体现了“违法所得”区别于“销售金额”，即“违法所得”应系销售金额即非法经营额扣除正常成本和支出后的获利部分。
而《刑法》分则对无论是“销售金额”还是“违法所得”的界定主要基于两个功能，一个是作为量刑的基础的功能，一个是作为罚金附加刑的标准的功能。由此更可看出，“销售金额”和“违法所得”的范围界定，关乎当事人的刑罚轻重，甚至关乎是否构成犯罪。故《刑法》的分别规定表明，“违法所得”是区别于体现经营额的“销售金额”的概念，是非法经营行为的获利部分。
二、有关司法解释规定的体现
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1998年12月17日法释[1998]30号（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2912年[2012]6号（以下简称《内幕交易解释》）第10条直接对其解释的《刑法》第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪中的“违法所得”做出明确规定：
刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
并且，《内幕交易解释》对“违法所得”的规定是在解释确定“证券交易成交额”的概念的前提下做出的规定，表明违法所得额与非法经营额相区别，违法所得额应为内幕交易非法行为的获利部分。
三、行政执法规定的体现
2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）认定“违法所得”的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”其中，第三条“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”，第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。此外，《认定办法》对于特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。
虽然《认定办法》是行政处罚案件“违法所得”的认定，但是依然对于犯罪的“违法所得”的认定提供了充分明确的参考标准。况且，有关涉及“违法所得”的犯罪大多系行政犯，其对“违法所得”的认定应与行政认定保持必要的一致。
当然，也存在司法解释对“违法所得”的范围未加界定的情况，但是从以上有关规定的现实情况来看，是否将“违法所得”界定为获利部分的评判标准的关键在于：对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，也不应一并没收。反之，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，或者虽具有独立性，但单独评价具有非法性的，犯罪成本不应扣除，可一并没收。
无论从为罚金刑提供判罚标准，还是为定罪量刑提供基础，刑法对行为的处罚是基于并体现对非法贪利的程度和获利情节对社会的危害程度，而将“违法所得”范围界定为获利部分，更能体现犯罪行为的严重程度。故对于类似情形，在认定时扣除必要、合理的相关成本，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”更符合立法本意和现实的具体规定。
如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，为准确体现犯罪的社会危害性，以便精准定罪处罚，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，可以根据国家工商行政总局的《认定办法》，不扣除相关成本，直接将销售收入认定为“违法所得”。（“违法所得”概念的界定和司法认定；刘晓虎、赵靓，载人民法院报2018年7月4日第六版）
需要说明的是，应从狭义的角度认识“违法所得”，不宜做广义判断，否则将“其他涉案财产”等均包含在“违法所得”的概念中，不仅违反了一般文义认知，还极易造成司法认定的混乱。而法律已经设定了“其他涉案财产”的概念，犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的财物等，均可以归入“其他涉案财产”的范围。尤其在查扣、罚没环节，往往将“其他涉案财产”置于“违法所得”范围内一并表述，不仅有可能干扰定罪量刑的裁判，而且可能导致对财产查扣、罚没范围的不当扩大。如果分开表述，不仅有利于保护合法财产，而且更有利于对其他涉案财产的准确查扣和处置，进而有利于打击犯罪的物质基础，减少犯罪的发生。而关于“其他涉案财产”的范围，需要进一步探讨。
作者：马宁刚
海华永泰律师事务所 高级合伙人
从事律师执业三十年来专注房地产与建筑工程、公司治理、投融资管理、刑事辩护、电子商务专业领域；尤其擅长公司治理与股权安排、房地产全程开发管理、重组并购与投融资交易专业；从业以来累计为数百家公司客户提供法律服务，其中有为著名央企、大型房企等数十家单位担任法律顾问，成功代理过多起跨地域、复杂疑难的大型诉讼案件。
作者：张春丰
海华永泰律师事务所 高级合伙人（有限权益）
法学硕士，海华永泰律师事务所 高级合伙人（有限权益）海华永泰全国刑事业务委员会常务理事、浙江省刑事诉讼法学研究会理事、前检察官，曾获市级十佳检察官、省级十佳检察官、优秀公务员。曾任靖霖律师事务所集团高级合伙人、职务犯罪研究与辩护部主任。办理大量职务犯罪、经济犯罪案件；为多家企业提供刑事风险防控、刑事合规制度设计等法律服务。业务领域：刑事。
编辑：海洋