2021-06-30 16:46:52 来源：中国周刊
作者：郭春镇 厦门大学法学院教授，本文来源：《华东政法大学学报》
人类的脚步已经不可逆转地迈向大数据时代。大数据源自人们的日常生产生活，每一个网民、移动终端的使用者、数字设备的穿戴者甚至路边的行人，都是大数据的生产者。与此同时，大数据也在以不同的方式反馈于人类，这既包括正向的反馈，即为社会成员提供更好的公共物品，也包括反向的反馈，即以可见或不可见的方式窥探个人私域，进而能够更深入地介入个人生活、监控个人行为。不管是从大数据的产生还是从其应用来看，个人信息都是大数据最重要的组成部分，且个人信息与个人的身份、行为和隐私直接相关联，因此需要被“认真对待”。如何平衡信息处理者与大数据生产者之间的利益，如何合理分配数据资源及与之相关的成本、收益，以及如何调整大数据提供的公共服务质量和个人信息与隐私保护之间的张力，是大数据时代必须面对的正义问题，数据分配正义由此成为我们无法回避的时代问题。
一、古典分配正义的延伸
正义是法治的底色与追求目标，针对正义的意涵，却存在着多重乃至纷乱的阐释。但不管法律文本的内容如何，用何种方式、方法对其进行理解和解释，法律的实施者无不将正义视为法律的根本与核心价值。在对正义目标形成共识的基础上，鉴于人们审视、理解的立场和方法不同，需要不断追寻正义自身的内容与意涵。分配正义是正义的一种类型，亚里士多德最早对分配正义做出经典阐述。在亚里士多德的正义理论框架中，分配正义和矫正正义共同构成了具体正义，不同于“所得与所失数量上平等”的矫正正义，分配正义更强调和注重“荣誉、钱物和其他可析分的共同财富的分配上（这些东西一个人可能分到同等的或不同等的一份）的公正”。时代的发展与不同时代学者关注点的变化，使得分配正义呈现出多立场、多视角和多层次的内涵，有的立足于法律规范，将包括分配正义在内的正义视为上位规范获得正当性来源的规范支撑；有的立足于社会整体功效的最大化，将正义视为用最低的成本获得最大收益的制度安排和运行结果；有的立足于价值理念，将正义视为实现人的权利与尊严的制度与实践，等等。
分配正义的主体和内容随着时代的发展而延伸。分配正义内在蕴含着平等与区别对待的双重含义，前者要求同样的人受到同样对待，后者要求按照一定的标准进行区别对待，如按照贡献或付出合乎比例地分配利益。尽管亚里士多德的分配正义观为后续的分配正义理论发展奠定了基础，但其在现代社会的局限也日益突出。一是他主张按照身份等级分配荣誉和官职，区分男人、女人和奴隶，强调他们在能力、贡献和德性方面的差异，并主张根据这些差异进行区别对待。当然，在其所处的时空中，这种观点有其普遍的可接受性。二是他所主张的分配正义涉及在其成员中分配财富、荣誉和官职等“正向”的“东西”，但对“必要的负担”与责任的分配则语焉不详。在他所处的时代，奴隶群体承担了很多“负向”的“东西”，另有一些在现代人看来是“负向”的或被视为负担性的东西，如保卫城邦或无薪担任公职并提供公共服务等，在当时则可能被视为荣誉甚至是福利。但在权利和义务、利益和负担划分明晰的现代社会，我们对分配的“正向”和“负向”的东西有了更广泛的理解，能够在社会成员之间合理分配彼此之间的权利、义务以及风险。
二、地方化与动态化的分配正义
分配正义及其实现是一个普适的论题，它在任何时空中都会和主流的价值观相关联，并共享一些理论基础和内容。但是，如果我们不是静态僵化地对待分配正义这一具有直接现实性的理论问题，就会发现它具有地方化和动态化的特征。
（一）地方化的分配正义
分配正义是一种直接关涉公权力并主要通过公权力的分配来实现的正义，在这个意义上，它是“政治的故乡”。分配正义体现的是“应得”，即“人人各得其所得”，这种“应得”状态，被赞美为“一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的形式”。可以说，交换正义强调对商品进行等值或等价交换，依据客观或主观的标准对商品进行赋值，然后基于个人的自由意志做出是否交易的决定，整个交易过程充满了个人主义色彩，洋溢着意思自治的气息与活力。而分配正义则超越了“看不见的手”和私法上主体间的平等关系，它的实现有赖于作为公权力的第三方（尤其是国家）起到的决断性作用。公权力通过“看得见的手”，对资源、风险、收益、权利、义务、责任、机会、负担等各类事项进行分配，并在这一过程中以或隐或显的方式体现出“权力—支配”关系。因此，分配正义实现的过程是“公法关系藉助外在目的以达到特定分配目标的政治性法律实践”。
对公权力的不同态度，在一定程度上影响了公众对分配正义的理解，这意味着分配正义会随着公众态度的变化而呈现出“地方性知识”的特点。在西方谈到分配正义，往往无法回避罗尔斯对正义的论述。尽管他谦逊地将自己的正义观称为“一种正义理论”（A Theory of Justice），但谦逊的表达隐藏不住他的理论雄心。他试图超越容纳了功利主义的自由主义和分析实证主义，把正义从道德普遍主义拉回到政治领域，把一个关于良好秩序的社会正义延伸到全球化场景中，在“光复”自由主义理论疆域的同时，调适自由至上主义和社群主义之间的关系，这使得他的正义理论在西方学术界稳居“主流”地位。面对西方社会对自由主义的种种质疑，罗尔斯的正义理论努力回应社会问题，在强调平等这一传统价值的前提下，他主张通过“最大最小化”原则实现对弱势群体的关怀，以回应资本主义社会发展到垄断阶段后面临的弱势者保护的理论化难题。面对自由至上主义者和功利自由主义对自我的神化，罗尔斯的正义论在坚持将某些价值作为“基本物品”的同时，对更多的价值采取了“均衡论”的立场，在他的理论框架中，诸种价值之间存在相互调整乃至置换的可能性，而不是将自治或自我决定推向神坛。因此，罗尔斯的正义论一方面回应了自由主义所面临的根本理论问题，另一方面根据社会发展变迁，在现实关照的基础上对其进行了体系化建构。罗尔斯延续了社会契约论的基本立场，在论述如何基于公共理性建构正义的同时，将公共理性与国家对个人选择的干预相对接，这体现了他对公权力审慎而又有所期待的态度，而这离不开立足于个人主义的自由主义对待公权力警惕乃至“对抗”的立场。
相对而言，我国公民对待公权力的态度则有所不同，这种态度主要体现在我国法律的表达和实践方面，尤其是在我国宪法的人权条款中。宪法是公意的体现，是在全体公民个人偏好与选择整合基础上，发生“化学反应”之后凝练而成的体现公共理性的公共意志。“国家尊重和保障人权”这一表述充分体现出公民希望公权力“有所为有所不为”的态度。在表达形式方面，西方国家宪法在公民权利部分通常以“负面”形式进行表述，权利条款的主语通常为宪法权利，谓语和宾语部分是“不受”“侵犯”之类，体现出宪法权利的消极防御权能。而我国人权条款的主语则是“国家”，并通过正向表达的方式，体现出国家对待人权消极与积极的双重态度。表达方式的不同，意味深长但真切地体现出了公民心目中的国家角色。在这个意义上，我国公民对公权力的期待不限于节制和自律，还期待公权力在该“尊重”的时候要尊重，即此时国家要有所不为，不得侵犯个人自由。在该“保障”的时候要保障，即此时国家要有所作为，不仅要对侵犯人权的行为加以制止与惩治，还要在公民难以或不能实现人权的时候采取措施、提供物质条件或其他帮助，助力其人权的实现。此时，公民对公权力的期待，不是自由至上主义者心目中的“夜警”，也不是立足于自由主义的福利主义者所期待的“警察国家”，而是一个“有为”政府（广义的政府）。
如果说“有为政府”是公民对公权力的定位与期待的话，那么它的产生一方面立足于传统中国对公权力的尊重乃至崇拜，另一方面立足于社会主义制度下国家权力在运行中直接或间接影响公民生活各项事务的事实。在中国古代，百姓将地方政府官员称为“父母官”并希望他们能够以家长对待子女的方式对待自己，这使得中国民众对于政治权力既无上尊崇与服从又充满政治期待。新中国成立后，社会主义政府将权力及与之相伴的管理和服务延伸到“村”这一国家的毛细血管，并通过“精准扶贫”“乡村振兴”等举措满足人民对美好生活的向往与追求，这些都体现了中国场景下公众和公权力之间的亲善关系，不同于西方公民与国家的对抗、限制关系。时至今日，新时期的公权力既要有所作为，又要被“关在笼子里”，还要与社会主义市场经济背景下政府在资源生成与分配方面所发挥的作用相结合，这些共同构成中国特色社会主义的“有为政府”+“有效市场”模式。这意味着国家在进行资源分配的时候，既要考虑市场的力量，把市场作为资源配置的决定性因素，又要有所作为，在对成本、收益等各种正面和负面的资源进行配置时，在尊重效率的基础上，力求实现分配正义。此时，很多资源的分配，可能会超越纯粹依靠市场作用或当事人的意思自治，在考虑公众的价值偏好或国家“共同善”的价值取向的前提下，基于分配正义进行配置。
（二）动态化的分配正义
对公权力的态度和认知主要影响由什么主体来实现分配正义，而时空的转换和情势的变更则会影响分配正义的内容，在这个意义上，分配正义是一种动态的正义。在中国场景下，分配正义的变迁尤为明显，甚至在某种程度上堪称剧烈。计划经济时期注重和强调平等的分配正义，在改革开放之后迅速变为“效率优先、兼顾公平”，在社会主义建设新时期则转变为“坚持在发展中保障和改善民生……促进社会公平正义”“让改革发展成果更多更公平惠及全体人民”“不断满足人民日益增长的美好生活需要，不断促进社会公平正义”。相较于西方发达国家自工业革命至今近三百年时间分配正义观念的演变，新中国对分配正义的理解演变被“压缩”在新中国成立以来至今七十余年的时间里；相对于西方发达国家可以通过剥削压榨殖民地以实现自身经济发展，并进而影响政治博弈和对分配正义的理解，新中国只能凭借自身的勤俭节约、艰苦奋斗，在不同的发展阶段生发出对分配正义的不同理解和偏重。此外，罗尔斯正义论所探讨的分配正义问题是在具有较高经济发展水平的国家内如何“分蛋糕”的问题，而中国仍是发展中国家，还在继续“做蛋糕”的阶段，因此所要考虑的分配正义问题是如何在“做蛋糕”的过程中“分蛋糕”。
在中国，动态的分配正义是一种融合底线思维和差序分配的分配正义。就财富分配而言，平等分配（equity）、按成果分配（merit）、按需要分配（need）和按效率分配（efficiency）等分配方式，分别代表四种对分配正义的理解，日常生活中人们都在不同程度上运用这四种分配方式。经验研究表明，在类似“无知之幕”的背景下，罗尔斯式的最大最小化原则的支持率最低（1%），也很少有人选择最大化平均收入（12%）或效率最大化原则（9%）。相反，获得压倒性多数支持的（78%）是设置了最低标准的个人收入最大化原则，不同国家的研究结果都支持这一结论。这体现了在世界范围内，最具可接受性或最被偏好的分配方式。这里的个人收入最大化原则，实际上是一种按投入所产出的成果分配，其所对应的词汇“merit”的直译是“功绩”或“长处”，是立足于功利主义的功效进行衡量的分配方式。当然，这一功效既包括主观方面也包括客观方面，客观方面体现为常态意义上能够用金钱衡量的价值，主观方面则体现为那些难以用金钱衡量的包括共同善、公共理性和情感的主观性价值。按成果分配并不等同于按劳分配，因为成果中除了凝聚有一般人类劳动外，还蕴含着资本带来的收益。
“同情心”（同理心）和“无知之幕”为动态的、融合底线思维和差序分配的分配正义提供了理论支撑。财富分配是一种“正向”的价值分配，其所适用的分配原则未必适合引申至成本、负担等“负向”事物领域。但是，如果借用“同情心”（同理心）和“无知之幕”两个理论工具，或许可以降低将“正向”领域的分配原则延伸至“负向”领域的理论难度，增强其理论说服力。同情一词的希腊词根由“syn”和“pathy”两部分构成，“syn”在希腊文里蕴含着“共在”和“分担、分享”的双重含义，而“pathy”在希腊文里是“苦难”的意思。因此，“sympathy”在希腊文里是分担苦难而不是分享幸福。休谟著作里的“sympathy”不是简单的怜悯，而是一种基于社会交互性而产生于个体之间的常识性情感，正是由于它具有社会性、交互性和常识性，因此它可以使得具有个性化的道德判断基于主体间性而成为客观化的判断，并由此具有成为普遍道德规范的可能性，并为道德学派所面临的难题提供逻辑解答。只要生活世界和现实生活有重合，就可以基于这种重合建构共同的逻辑语言，然后通过逻辑语言的交往、渐变的沟通，产生基于同情的道德。在这个意义上，同情心确实会引发仁爱和正义这两种最基本的人类情感，前者使我们以同情去感受他人的幸福，后者使我们以同情感受他人的苦难，这种情感积淀下来就成为今天我们身上的正义感，并成为兼容“礼”和“法”的制度基础。也正是在这个意义上，一些学者将广为人知的《道德情操论》称为“道德情感论”。“无知之幕”虽然是一个现实中不可能存在的思想实验，但它却是一个有价值的理论工具，并构成了罗尔斯正义理论的逻辑起点。在“无知之幕”（veil of ignorance）遮蔽下的“原初状态”中，理性个体在信息匮乏的条件下，根据一般利己但也有限利他原则对基本的社会结构与秩序进行设置。人们在设置的过程中往往不清楚自己的身份和天赋，对宗教信仰和个人历史也一无所知，或者套用一句最为简洁明了的话：“不知道自己是谁”。这就排除了个人身份信息对其选择与偏好的影响，在这个意义上，每个个体都是社会设置的“旁观者”，这个“旁观者”，更像是一种公正的理念或者正义的化身，且这种理念和化身不是虚构的，而是建立在深刻的人性基础上，与人性的“趋利避害”实践息息相关。这种相关性不仅意味着每个人都有同情能力，都能够在相似的情境下“心有戚戚”，还意味着每个人都可以凭借义务感或一般规则，在自爱之心的作用下秉持无偏私的立场，进而在任何场合与时刻都能实现心理与行为的合宜性。
总之，在无知之幕和同情心的介入下，满足底线要求的差序分配就有了普遍适用性。它不仅能够包括权利和收益等“正向”事物，还能够把义务与成本等“负向”事物纳入分配正义中。必须强调的是，就像最低工资制度下最低工资也会不断变化一样，这里的底线也不是固定不变的。如何配置由资本带来的收益和由一般人类劳动带来的收益，不仅受到政策和法律的影响，还会随着经济的发展、社会的变迁和人们心理期待的变化而变化。在这个意义上，按成果分配是一个相对稳定但动态发展的过程。动态的底线要求和动态的按成果分配，使得分配正义在一定程度上是不确定的。但从一个现实的时间节点去观察，不仅能够通过对比不同历史节点的分配状况得出可预测的分配底线，还能立足于其所处的历史时期与产业发展状况、国家经济发展战略，确定按成果分配的大致范围。此时，可预测的稳定与动态，是分配正义的显著特征。
三、个人信息保护的中国场景
尽管在特定的历史时期，有反全球化的思潮和相应的制度行为，但全球化的趋势与行为仍难以逆转。与长期存在并继续发展的全球化对应的，是所谓一般法理学的研究。尽管对一般法理学定位仍存在一些纷争，但“一般性”“抽象性”“普适性”仍是其显著特征。强调和注重一般法理学当然是值得肯定的事情，但这并不意味着将眼光对焦中国场景就不是“一般的”，甚至恰恰是对典型中国问题的思考和研究，才更具有特色，并可能从中抽象出更具有一般性和普适性的命题与规范。在这个意义上，国外的理论与制度更多的是研究中国问题的注脚，对包括个人信息的分配正义在内的所有中国问题的研究，则更有可能提炼或凝聚出一般法理学的理论命题和与之相对应的制度设计。因此，中国场景成为讨论法学问题的前置性条件。
（一）个人信息保护的大数据背景
分配正义不仅具有“地方性知识”色彩，还随着时空的转换和情势的变更而动态变化，这使得中国场景下的分配正义之界定和践行充满了复杂性，大数据时代的来临更是进一步加剧了这种复杂性。与通过抽样调查、实验研究等小数据技术探索事物之间的内在联系、逻辑脉络不同，大数据研究和应用超越了小数据时代的“选择性局限”“抽样主观性”等不利因素，通过对规模巨大的数据资源进行研究，把文字、图像、音乐等信息转化为逻辑数字，并通过基于大数据的人工智能进行一般化处理，进而用于识别、推理、预测和规划等。大数据来源非常广泛，如信息管理系统、网络信息系统、物联网系统、科学实验系统等。其中网络信息系统涉及电子商务、社交网络、社会媒体、搜索引擎等，这些都与个人信息直接相关联。物联网系统通过“万物互联”将信息从人与物之间延伸到物与物之间，而这都需要个人信息的“喂养”才能打通物与物之间的筋脉。在大数据时代，个人信息汇集而成的数据，直接关涉个人隐私、产业发展、国家与社会治理甚至是国家安全。与个人信息和数据相关的利益、权力、权利和义务如何配置，日益成为现代社会面临的重大难题。如何将它们进行合理配置甚至进行“法律编码”进而发展成为具有约束力、体现分配正义的规则，且这种规则能够兼容与整合公民对公权力的预期、对分配底线和差序分配的容忍度，就更值得深思与探究。
在思考大数据时代个人信息的分配正义时，我们需要将风险社会的深度不确定性纳入考量范围。这种不确定性，与可预见、大概率、影响巨大的“灰犀牛”和出乎意料、小概率、影响巨大的“黑天鹅”，既有相似性、相关性，也不完全相同。风险社会的不确定性兼具“灰犀牛”与“黑天鹅”的某些特点，是一种“可知之未知”的不确定性。首先，这种不确定性，不同于“灰犀牛”和“黑天鹅”影响巨大的特点，它的影响可大可小，大到发生徐玉玉这样戕害人身财产的后果，小到一个骚扰电话。其次，这种不确定性可预见且大概率出现，人们往往能够预知其个人信息会在网购、安装新APP、处置快递单据等活动后大概率泄露，但对于这些个人信息将会流向何处、会对个人产生哪些影响则难以预料。泄露事件发生后，其产生的原因和机理或许可以通过回溯得到发现和解释，但问题的产生则几乎难以避免。因此这是一种可预见、大概率、影响不确定、事后可解释和预测，且仅凭个人能力无法避免的不确定性。如果要比喻的话，可以将这种不确定性称为“流感”。众所周知，流感不同于生活中常见的感冒，是一种传播性很强的疾病，每年都会暴发，但在病毒是否变异及变异的程度、暴发的范围、对健康的影响等方面，均存在很大的不确定性，因而该特性恰恰与个人信息所面临的风险相类似。
由此，在面对与个人信息相关的利益、权力、权利和义务分配时，需要解决的是分配正义在大数据时代交叠缠绕的“新”“旧”复合问题。一方面，我们需要面对分配正义的地方化和动态化这一传统内容，这涉及传统意义上个人自由与公权力的关系、分配正义的底线和差序分配等问题。另一方面，我们也需要面对新时代的新问题，即大数据时代风险社会中深度不确定性对个人信息相关权利和义务、成本与收益分配的影响问题。
（二）个人信息保护的中国场域
大数据是我们当前所处的、可以直接与鲜明感受到的时代背景，也是当前世界范围内广泛存在的背景，是包括中国、亚洲其他国家、欧美乃至非洲国家都身处其中且必须面对的背景。仅关注这一普遍存在的背景而忽略个人信息问题所处的时空场景，忽略其地方化的特点，仍无法对中国个人信息保护中的分配正义进行深入理解并在此基础上进行制度性应对。
分配正义的“地方性知识”色彩意味着分配正义在不同的时空中呈现出不同的面目。从不同的角度看中国的历史传统，可以得出不同的结论，并可以通过海量的政治、经济和社会案例予以证明。在这个意义上，对历史传统的任何断语都存在管窥蠡测之嫌。即便如此，仍可以从历史进程中窥得全豹的影迹或某些根本性的特征。其中最重要的特征之一，或许就是历史上公众对公权力的非对抗关系甚至是对公权力良善行为的期待，由此形成在官方看来的“水舟关系”和百姓角度的父母官情结，并在双方合力下形成“朝为田舍郎，暮登天子堂”的合作和共赢关系。为了维系这种关系及其中的意识形态，甚至有学者提出以“礼乐政治”为核心构建官民关系，更有官僚总结出维系此种关系的“海瑞定理”。自中国共产党成立以来，党员干部与百姓在长期的革命和建设过程中逐渐形成了“鱼水关系”。这种政治上的亲密关系符合中国共产党的初心和使命，以及其对“依法执政”的要求，这使得党全面领导下的公权力机关与公民之间，存在互相信任、互相依存的合作型关系。因此，在设置关于个人信息的分配正义制度时，应充分尊重这种公民对公权力机关的信任，公权力机关也应充分自律，以回应这种信任，积极承担对个人信息的尊重和保护义务，并采取措施积极有效地履行这种义务。信任可以减少和降低信息交流成本，并在此基础上降低交易成本，这种信任无论对于公权力来说还是对于公民个体来说都是一种正向收益。我国正处于经济发展的“新常态”阶段，提升经济发展的质量和“做大蛋糕”的现实需求，使得维系这种信任、降低“做蛋糕”的成本尤为必要。在这个意义上，不同于西方公权力和公众之间的不信任和对抗关系，我国公权力和公众之间是一种信任与亲善关系。这种信任与亲善关系既有助于“做大蛋糕”，也有助于在权力与职责、权利与义务分配时，通过协商和对话为地方性和动态性的分配正义提供场域和基础。
基于中国这一场景的地方性，关于个人信息的分配正义相应地应当围绕“信任”展开，这主要体现在规制者和享有公权力的信息处理者之间、享有公权力的信息处理者和信息主体之间的权责利分配上。享有公权力的信息处理者应以自律、负责任的态度对待这种信任，尊重法律和道德底线，积极采取各项措施以有效保护个人信息。出于社会治理或公共服务的需要，有些党政部门需要收集个人信息和数据，这是实现国家治理体系和治理能力现代化不可或缺的。这些信息和数据，可以有效提升国家贯彻其政治决策的能力，具体表现为其强制能力、汲取能力、濡化能力、认证能力、规管能力、统领能力、再分配能力和吸纳与整合能力的整体性和综合性提升。基于这些数据信息而形成的大数据，有助于政府部门采取针对性规制、精准治理，或者为信息主体或行政相对人提供精准服务。在规制、治理和服务的过程中，逐步建立、健全和完善治理能力并推进治理体系的现代化。但治理能力和治理体系的现代化，需要公权力机关在追求能力提升和制度健全的同时，做好权力的克制和自律。这突出体现为非必要不收集个人信息、对已收集的个人信息采取有效的安全措施、禁止并预防利用所收集的个人信息寻租、在非公共安全的情况下克制基于个人信息的非服务性创新。
首先，非必要不得收集个人信息。个人信息与人的尊严直接相关联，这既体现为我国《民法典》将个人信息与隐私权相并列，置于人格权编内，也体现为个人信息与宪法“国家尊重和保障人权”直接关联，是人权的内在组成部分。尤其是个人信息中的“私密信息”或“敏感信息”，在生活中是人的尊严的情感体验，在法律上是人的尊严的规范表达。在很多场景下，即便是要求当事人提供出生日期或身份证号码，就足以引发其被冒犯的感觉，因此公权力机关在收集个人信息时应特别审慎，若无法律依据不得收集个人信息。即使是为了履行职责而收集个人信息，也不应超出履行法定职责的必要。其次，坚持守法底线，没有法定事由或当事人许可，禁止转让个人信息甚至利用所收集的个人信息寻租获利。我国《民法典》第1038条、《个人信息保护法（草案）》（以下简称《草案》）第24条和第36条都规定了未经当事人同意不得向他人提供其处理的个人信息，这对维系收集个人信息的公权力机关和信息主体之间的信任关系至关重要。信任是建构司法公信力、执法公信力，甚至是执政合法性的基础。一旦公众对公权力机关产生不信任感，重构信任将会极为艰难，当这种不信任感积累到一定程度，不仅会影响我国公权力和人民之间的“鱼水关系”，甚至还会影响政权的合法性和稳定性。因此公权力机关应极为慎重地对待个人信息的处理行为。再次，购买第三方服务时应慎重尽职。由于技术能力和执法资源的限制，公权力部门有时需要通过招标采购第三方服务，借此来降低行政成本，提高行政运行效率，同时减少自身寻租的可能性。但在购买第三方服务时，若涉及个人信息处理活动，公权力部门应当在坚持合法律性的前提下，做好合规管理，并通过合同或其他形式确保个人信息不被第三方滥用。同时，公权力部门还应在技术层面采取安全预防措施，避免因技术漏洞而使个人信息被窃取或泄露。由于技术总是处于不断发展和升级中，最初的安全措施会随着技术进步而不再确保安全，此时需要对安全措施升级换代，确保个人信息处于安全状态。当然，“道高一尺，魔高一丈”，任何机关或个人都无法百分之百地确保个人信息安全，但信息处理者至少要秉持一个负责任的善良管理人的标准。最后，对于个人信息泄露或被窃取的现象，需要构建制度化和体系化的追责机制。我国《民法典》第四编人格权编规定了信息处理者的义务和责任，但其基本法律属性使得公权力机关需要通过更进一步的制度安排来落实这些内容。《草案》在第五章规定了个人信息处理者的义务，在第七章规定了法律责任，但条文的意涵、条文之间的逻辑关系仍有待进一步厘清，条文的可操作性及与《民法典》《网络安全法》等法律的协调性仍有待改进。
四、多主体间的分配正义
传统与现代、经典问题与时代特色，使得个人信息的分配正义问题纠结缠绕成团，但现实的需求又使我们不得不力图抽丝剥茧，尝试对不同种类的权益、职责和义务进行划分，立足于中国这一“地方”场景，对所涉及的公权力、个人信息主体和信息处理者这三大类主体之间的关系进行界分与厘清，同时注重“动态化”特征，立足于底线思维对如何恰切地差序分配进行衡量。
在事关个人信息的权利义务或成本收益的分配中，至少涉及信息主体、信息处理者、规制部门三类主体。在相关的法律文本中，这三类主体都有对应的称谓。比如，信息主体在《民法典》和《草案》中都被称为“自然人”。信息处理者在《草案》中被称为“个人信息处理者”，而在《民法典》中则被称为“信息处理者”，这种表述的差异源于《草案》中还涉及国家机关的个人信息处理活动，这些国家机关也被列入广义的“信息处理者”中。此外，“组织实施统计、档案管理活动中涉及个人信息”的各级人民政府及其有关部门（《草案》第68条第2款），虽然不直接适用《草案》，但亦应属于广义的“个人信息处理者”范畴。规制部门在《民法典》中被称为“国家机关、承担行政职能的法定机构”，在《草案》中则明确指出“国家网信部门和国务院有关部门”为履行个人信息保护职责的部门，前者“负责统筹协调个人信息保护和相关监督管理工作”，后者“依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作”，此外，还包括“县级以上地方人民政府有关部门”。
与个人信息相关的公权力具有双重属性。一方面，享有公权力的某些部门扮演着信息处理者的角色，这些部门为履行法定职责而从事个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理活动。另一方面，享有公权力的某个或某些部门扮演着规制者的角色，对依法享有个人信息处理权的行政主体和依法或依合同享有个人信息处理权的民事主体进行规制。因此，在个人信息处理活动中公权力主要对应着两种关系：一种是作为享有信息处理权的行政主体与行政相对人之间的关系，另一种则是作为规制者的行政主体与作为个人信息处理者的行政相对人之间的关系。在大数据及与之相关的风险场景下，面对“可知之未知”的风险，分配正义要求在这两种关系中对事关个人信息的权利义务、成本收益进行合理分配。
个人信息的分配正义主要存在两组关系之中。关于个人信息的分配正义涉及规制者与信息处理者、信息处理者与信息主体、规制者与信息主体之间的两两关系，但实际上，分配正义主要体现为信息处理者与规制者之间、信息处理者与信息主体之间的关系。这是因为，规制者和信息主体之间的关系并非直接相关，它们之间的关系更多地体现为规制者行使公权力对信息处理者的行为进行规范、约束和治理，进而实现分配正义。
（一）信息处理者与规制者之间的分配正义
信息处理者主要有两种，一种是为了提供公共服务而处理个人信息的公权力享有者，另一种是为了牟利而处理个人信息的市场经济主体。就规制者与第一类信息处理者的关系而言，两者都是基于其公共职能而行为，目的都是为了维护和保障公共利益、实现共同善，在某种程度上都是为了把可用于分配的、作为公共产品的“蛋糕做大”，进而在当前中国场景下实现分配正义。易言之，规制主要有两项目的，一是“做大蛋糕”，二是维护信息主体的安全。规制就是维护个人信息安全，促使信息处理者依法处理个人信息，并在此基础上提供尽可能多的精准服务。规制者在履行自身职责的过程中依法从事监管活动，通过对法律责任的追究促进尽职履责，并做好安全保障和公共服务工作。
从个人信息中蕴含的利益来看，与规制者和第一类信息处理者相关的利益主要是社会公共利益和国家利益，以及这些利益凝聚而成的共同善这一价值。在万物互联时代，“六度空间”理论已经无法描绘人与人之间的密切关联，而这种关联在很大程度上源自藉由个人信息而形成的链接。这种关联不仅体现了人与人之间的关系，还能经由数据挖掘创造出这种关系的正外部性。这种正外部性主要体现为与个人信息相关的社会公共利益和国家利益。前者意味着通过对这些数据的分析和挖掘，政府部门可以洞察民生需求、科学制定各种政策，学校和科研机构可以提高教学水平和科研质量，医疗部门可以提升医疗技术、完善医疗管理，等等。在新冠肺炎疫情全球泛滥、国内疫情形势一波未平一波又起的今天，个人信息的比对挖掘和后续开发对于疫情防控极端重要。后者意味着数据挖掘比对不仅有助于推动国家治理能力和治理体系的现代化，还有助于维护国家安全和数据主权。由此，规制者对信息处理者的有效规制，可以促进国家安全和数据主权这种国家利益，并使我国所有公民能够享有这种国家利益的衍生品。
如果说规制者和第一类信息处理者面对的是如何将包括公共利益、国家利益在内的“蛋糕做大”的问题，那么规制者和作为市场主体的信息处理者所面对的问题则既涉及如何“做大蛋糕”也涉及如何“分蛋糕”。作为市场主体的信息处理者通过对个人信息进行挖掘和利用，可以促进经济发展、提高政府收入进而使得政府有更充裕的税收用于提高服务公众的能力和水平，使得公众能够分享经济发展的成果。在这个意义上，用好个人信息、充分发挥其有利于经济发展和进步的作用，涉及“做大蛋糕”的问题。同时，这些个人信息的占有、使用、收益和处分，也涉及“分蛋糕”的问题。在信息主体和信息处理者之间如何确定个人信息的权属、如何在确权时尊重当事人的意愿和公共利益、是否允许个人信息流转、如何对个人信息流转进行规制、如何在流转时确保信息主体的隐私与安全等，都涉及成本收益权衡下的“分蛋糕”问题。
规制的含义是立足于公权力，通过制度安排和行政行为进行“调整”，它不拒绝命令——服从式的行政监管，也不拒绝合作式监管。规制者在规制的过程中兼具服务者和促进者双重角色，并需要基于这些角色推进问题的解决或现状的优化。相较于第一类信息处理者，作为市场经济主体的第二类信息处理者更具有创新性、创造力，规制者应在坚守合法律性底线的基础上，通过制度安排和行政行为，促进经济创新，把由个人信息凝练而成的大数据作为新的生产资料加以合法有效地利用，使其融合进推动经济高质量发展的动力机制。
（二）信息处理者与信息主体之间的分配正义
把合同自由与分配正义之间的张力与纷争视为法律问题中的“经典剧目”是富有学术穿透力的论断。不过，除信息处理者在收集个人信息时涉及基于合同自由的“知情同意”条款外，个人信息领域的分配正义还涉及技术与社会心理问题，需要把匿名化、分配正义与心理底线一起纳入考量范围。
首先，信息处理者在处理个人信息时，应在实质知情同意的基础上对其进行柔韧化处理。这种处理方式既能充分尊重信息主体的知情同意权，又能兼容各类处理机制，促进经济发展和公共利益的实现，进而推动数据市场的开放与竞争，并在此基础上实现分配正义。知情同意制度的目的，是尊重人们的知情权与基于自由意志的自我决定权。但现有的规制知情同意的规范条文和合同条款，过于关注形式上的告知和同意，在外观上落实了知情同意，但往往有意无意忽略其制度目的，甚至刻意以形式取代目的。因此，有必要通过强化信息处理者责任的方式对知情同意进行柔韧化处理，在语言表达的方式、权利义务风险陈述的风格及规范依据的枚举等方面以便于信息主体理解的方式进行，使得个体能够做出理性的决定。此时，实现分配正义，意味着让信息处理者承担更多的义务与责任，对相对弱势的信息主体进行倾向性保护。同时，还要基于场景形成多样化、情景化的权益安排，以便信息处理者在衡量隐私风险后对个人信息进行差异化处理。知情同意制度满足了信息主体的知情与自我决定权，但若僵化地坚守这一制度，也会给数据的充分利用、大数据经济的发展、社会治理带来不便。这是因为，如果每次在处理个人信息时都要进行告知并获取同意，一是随着时空和场景的变化，告知难以到达信息主体，二是反复乃至频繁的告知，会浪费大量的时间和金钱成本。有观点认为，若信息处理者在使用、加工、传输、提供甚至转让所收集的个人信息时，尊重个人信息收集的最初场景，其后续传播及利用不超出原初的情境脉络，可视为不构成对信息主体知情同意权的侵犯。这种场景脉络难以通过列举或概括的方式进行表达。若出现纠纷，可以基于社会生活经验，通过个案或个案类型化的方式予以解决。在纠纷解决的过程中，《唐律疏议》中的“举轻以明重”和“举重以明轻”原则能够为纠纷的解决提供方法论的指引。这种场景模式“根据具体场景中的风险评估采取差异化保障措施，变信息处理前的静态合规遵循为信息使用中的动态风险控制，在提升个人信息保护实效性的同时大幅减轻企业负担，助力数据开发与数据保护的双赢”。因此，可以考虑以合同和交易机制为中心构建场景化的个人信息制度，一方面能够兼顾个人信息问题在不同时空语境中的具体特性，另一方面也能够使监管要求借助于对格式合同的集中审查和对合同争议的分散裁判，以期获得更有效的落实。
其次，恰当理解和运用匿名化技术。信息处理者能够基于柔韧化处理的实质性知情同意合法收集各类个人信息，这些个人信息只要不超越收集时所处的场景脉络就可以不经再次告知而进行后续使用、加工、传输、提供等处理活动。一旦个人信息的后续处理超出了收集时的场景脉络，信息处理者要么需要重新取得信息主体的知情同意，要么应对个人信息进行匿名化处理，否则将构成个人信息的非法处理。在大数据时代，个人信息凝聚而成的数据不仅是重要的治理资源，政府部门可以基于此进行精准治理，还是重要的经济资源，信息处理者可以基于此进行精准服务、精准销售，因此在数据流转的过程中，需要特别关注个人信息的匿名化问题。匿名化要求对个人信息进行处理，处理后的信息即便与额外信息相结合也无法识别到特定个体。因此，不可复原性是匿名化的核心特征，《网络安全法》第42条“经过处理无法识别特定个人且不能复原”即为明证。与匿名化相关的概念是“去标识化”，不同于匿名化缺乏具体标准，去标识化标准相对清晰，是指“个人信息经过处理，使其在不借助额外信息的情况下无法识别特定自然人的过程”。从匿名化和去标识化规定的特征来看，一个是“无法识别+不能复原”，一个是“不借助额外信息无法识别”，这意味着个人信息经过技术化处理无法识别出个人，如果借助额外信息能够识别特定主体，则符合去标识化的要求，但这显然达不到匿名化标准。但是，随着技术的发展，特定时空下我们无法解决的问题往往会随着技术的进步迎刃而解。比如，早期难以计算的海量数据，随着电子计算机的产生和发展，可以在短时间内迅速处理完毕。而当前电子计算机难以处理的超大数据，可能会随着未来量子计算机的出现而轻易解决。相应地，未来技术的发展可能会使那些“无法识别”且“不能复原”的数据还原为可识别、可复原的个人信息。因此，对匿名化的理解，不应超出现有的技术条件和社会经济条件。匿名化应当是指在现有的技术条件下无法识别或复原，或者在现有的社会经济条件下，虽然理论上能够识别或复原，但可能性很小或概率很低的情况。《草案》第24条规定“个人信息处理者向第三方提供匿名化信息的，第三方不得利用技术等手段重新识别个人身份”，就在一定程度上将技术发展这一因素纳入到了规范框架内。从逻辑上看，如果匿名化意味着完全无法识别且不能复原，就没有必要禁止第三方利用技术手段重新识别。因此，该条文为动态理解匿名化提供了注脚和解释空间。
再次，坚守分配正义的底线。分配正义是一种关于“应得”的正义，“应得”意味着要坚守底线，且这种底线是一种主客观相结合的底线。每个个体作为人、作为国家的公民和社会的成员，应当享有作为主体、作为集体一员应当享有的基础性份额。这种份额，应当坚守个人信息分配正义的底线。这个底线在客观层面体现为法律对个人信息保护的规定，在主观层面体现为社会心理的底线。个人信息具有可识别的特征，往往与人的身份、性格等直接相关联，并直接关涉人的尊严。个人信息保护的法律制度立足于信息主体的知情同意之上，其理论预设是把人视为一个有尊严的主体，一个独立、理性和能够根据自己的自由意志为自己设定权利义务的主体。在这个意义上，哲学家们是基于人的尊严导出人生观。在现代社会，人的尊严不仅在公法上成为基本权利的核心，还在折射后转化为私法中的规定。在个人信息保护领域，分配正义的底线在于严格遵守公法和私法中对个人信息的自我决定权的规定，在常态情形中必须由信息主体真正知情进而做出同意。即便是在发生公共卫生事件的背景下基于公共利益对个人信息进行收集和使用，也应在法治的框架内进行，且只能用于公共卫生事件的治理，不得被转让用于其他目的，尤其是牟取利益的目的。超出这一目的限制的应用，就超出了一个公民或社会成员应承担的个人信息成本份额，就是对人的尊严的践踏。
当分配结果存在差异化尤其是所得份额差距过大时，所得份额小的主体容易产生“不患寡而患不均”的心态，即社会学或社会心理学中的“相对剥夺感”。相对剥夺感并不完全排斥差序分配，它主要源自一种心理期待：即周围很多人拥有当事人期望拥有但不曾拥有的物品，且当事人的期待是合理可行的。就个人信息领域而言，如果一个人看到自己的个人信息被收集和利用才能享受公共服务或准公共服务，而其他人没有献出个人信息却同样享受到了此类服务，或即使是献出了个人信息也没有得到任何好处，反而是个人信息处理者获得大量收益，此时容易产生相对剥夺感。以下两个思路可以避免这一现象。
第一，消除能力贫困，提升数字理性。相对剥夺感的来源之一是人们对自己能力不足的失落感，这就需要提高主体的能力来削弱乃至消除相对剥夺感。在某种意义上，自由就是一种能力，一种过上有理由珍视的生活的可行能力。人们在不同领域针对不同问题享有不同程度的能力，这意味着他们享有不同程度的自由。互联网时代消除能力贫困的重要方式就是提升数字理性，即具有互联网思维和理性认知社会的能力，能够从动态的视角看待包括网络商品和服务提供者、收集个人信息的公权力部门在内的信息处理者与信息主体之间的关系，以及个人信息使用与公共服务和产业发展之间的关系，理解自己在享受服务或产品的同时所面临的成本和风险，了解自己和相关主体的权利义务。同时，提高其社会认知能力，消除认知偏差。通过习得来对社会现象、社会运行过程中产生的问题与社会事件等社会信息的意义和价值做出理性判断，并在此基础上降低甚至消除认知偏差，理性对待获取和利用个人信息所需要的成本和带来的收益。
第二，通过税收和反垄断促进再分配的合理化。税收是再分配的前提，这就需要重视用户及数据对价值提升的贡献，完备和完善税收征管模式，使得从个人信息中获得超额利润的信息处理者缴纳相应的税额，通过确定合理税负以提高包括社会福利在内的公共产品供给，令分配正义得以实现。相对于以往，超级网络平台能够以低成本的方式掌控海量的数据资源进而实现对产业的垄断。在垄断的过程中，这些网络平台不仅能够以合法手段获得超额利润，还可以通过算法歧视等黑箱操作，获得非法利润。为了使经济健康、有序发展，需要对收集个人信息并对其匿名化处理后转让获利的企业进行反垄断规制。不同于工业革命时代的市场经济，新时代是以数据经济为重要特点的市场经济，在很多领域，数据成为市场竞争的核心要素和法律客体。中共中央、国务院于2020年3月30日发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出土地、劳动力、资本、技术和数据五大生产要素理论，要求加快培育数据要素和市场化配置。虽然数据复制的成本低廉，但获取初始数据并不易，还需要前期大量的投入，且数据控制者往往会设置各种壁垒阻碍其他经营者收集同样或类似数据，或提高数据转让的价格，因此，数据具有一定的排他性。此外，数据控制者通过提供精准服务、固化消费者的使用习惯与用户体验进而对其锁定，以此来提高用户黏性。此时，需要适度平衡数据共享与数据专有，合理设定反垄断的限度，采用以反垄断法为主、其他法律为辅的综合规制路径，引导、规范大数据市场的有序竞争。通过数据要素的再分配制度，让广大人民群众享受数字经济发展成果，实现经济的包容性增长。此外，这种再分配还能使信息主体在一定程度上降低相对剥夺感，在维护社会秩序的同时，实现分配正义。
最后，落实差序分配原则并使其成为广为接受的分配正义理念和原则。平均分配不是大锅饭，不是削足适履地让每个人都保持均等，更不意味着让个子高的人削减一部分身高移植到个子矮的人身上，实际上，这既不正义也不可能。在坚守底线、让每个个体享有公平机会的前提下，需要差别对待，但这种差别对待不是基于民族、身份等因素，而是基于诚实劳动基础上获取的成果。获得更多成果的人，应该在税收调节之后，享受更多的份额。科学的分配理念和分配制度，不仅应该守住底线，满足每个人的基本物质生活需求乃至精神需求，还应该是一种有效的激励机制，鼓励人们创造更多的物质和精神财富。在这个意义上，在排除了数据控制者滥用数据支配力排除、限制竞争的前提下，要鼓励数据的集中和共享，鼓励平台做大做强，为数据治理赋能，推动数据共享和必要的垄断。其目的就是让享有更先进技术、投入更大更有效、数据技术更有创新性、决策更科学更加符合社会需求、凝聚了更多一般人类劳动的数据掌控者，获得更多的收益，取得更强的适应性和竞争力，进而产出更多，把“蛋糕做大”，这是对社会、国家乃至人类发展的贡献。
具体而言，第一，应通过鼓励数据创新，激发数据市场创新与创业活力，推动大数据发展与科研创新的深度融合。鼓励数据创新不仅是鼓励数据技术在金融风控管理、城市大脑等方面的创新应用，还鼓励经营管理模式的创新，鼓励企业在精准营销、个性化服务、广告精准投放等方面加以创新。第二，应通过鼓励加大投入，提高企业的研发与生产水平。国家应当根据企业特征对不同类型、阶段的数据企业采取不同的激励方式，鼓励企业加大在“质”与“量”上的投入，推进基础IT设施、快速数据处理、云计算能力等软硬件设施的升级换代。第三，应通过鼓励前瞻性研究和理性决策，寻找新的经济增长点，引领数字经济的健康发展。数据企业应当以可持续发展的高度，以前瞻性的视角和创新的思维，把握民生需求和社会经济发展方向，引领数字技术和经济发展的潮流趋势。同时，数据企业还应当基于成本收益的社会责任视角进行理性决策，而非功利主义视角下的利益最大化，其决策不仅能够有助于企业的良性发展，还有助于数字经济秩序和竞争环境的优化。通过这些措施，使有创新、高投入、做出理性决策的数据掌控者获得丰厚回报，进而实现贡献越大、收益越大的分配正义目标。必须强调的是，分配正义目标的实现必须建构在底线思维的前提下，让每个人都有公平机会参与到数据市场中，让每个人都能享受到数字经济的发展成果。在保证底线的基础上，根据不同主体的诚实劳动与贡献差异分配，这样才能激励人们无后顾之忧地参与到数据要素市场的竞争中，从而更好地推动数字经济与各行业的融合发展。
五、结语
正义是法学中永恒的话题，犹如普罗透斯的脸般变幻不定。分配正义作为正义的组成部分，是正义理论中更容易基于不同视角和立场进而产生不同结论的内容。在本体论意义上，分配正义是抽象的，是对“应得”的论述。在古典自然法时代，奴隶不是人，自然也不是法律关系的主体，由此分配正义也与其绝缘。在大数据时代，熟人社会中人们习以为常的个人信息，会在被广泛收集后经过技术处理成为重要的治理资源和财富来源，由此产生有关这些收益的再分配问题。同样是在大数据场景下，以往被认为无关紧要的个人信息，在信息技术的作用下还和隐私、人格、权利、风险等事项产生了关联，由此涉及它们的分配问题。此时，抽象的分配正义在生活中变得鲜活和生动，并与人们的生活密切相关。
个人信息领域的分配正义，是生活中现实存在并亟待解决的问题。此时对具体制度安排需求的迫切性在某种意义上超越本体论的追问，使我们需要带着底线思维和差序分配理念在动态发展的社会中践行分配正义。个人信息领域的分配正义涉及规制者、信息处理者和个人信息主体三类主体，需要在这三类主体之间合理分配不同种类的权益、职责和义务。不同于西方公民与国家之间的不信任与对抗关系，我国公民与国家之间是一种信任与亲善关系，这就要求我国个人信息的分配正义应当围绕“信任”展开。无论是作为规制者的公权力机关，还是作为信息处理者的公权力机关，都应以自律、负责任的态度对待这种信任，尊重法律和道德底线，积极采取各项措施以有效保护个人信息。相较于作为国家机关的信息处理者致力于将“蛋糕做大”，作为市场主体的信息处理者不仅面临着“做大蛋糕”的问题，还面临着如何“分蛋糕”的问题。个人信息领域分配正义的实现，一方面要求信息处理者对知情同意进行场景化的柔韧化改造，合理运用匿名化技术以满足对信息主体人的尊严的保护，另一方面还要求在坚守底线思维的前提下，基于差序分配原则按照贡献合理分配个人信息的收益，进而实现数字经济发展成果为全体公民所共享。
《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院供稿。专题统筹：秦前松
编辑：孙远进