2021-07-30 15:20:02 来源：中国周刊
集腋成裘、聚沙成塔的私募基金在我国迅猛发展，为投资者拓宽了投资渠道，为实体经济提供了源头活水，促进了资本市场繁荣发展。根据中国证券监督管理委员会的统计，2020年私募基金管理规模再上新台阶。截至2020年12月末，私募基金管理的总规模达到15.97万亿元，较去年底大增2.23万亿元，连续跨过14万亿元、15万亿元两个台阶，直逼16万亿元。同时，存续的私募基金管理人有2.45万家，较去年底增加90家。管理基金数量9.68万只，较去年底猛增1.5万只。毋庸讳言，随着私募基金业的快速发展，私募基金市场中出现了市场风险、道德风险和法律风险的叠加现象。近年来私募基金暴雷事件时有发生，其中不乏违规操作的情况，甚至涉嫌非法集资类刑事犯罪，但市场上也存在大量募集、运营、投资、管理过程并无明显违规的私募基金，仅因经济形势或者特定行业的变化等原因而导致出现兑付危机，另外受国内外宏观形势、国内经济下行压力增加、供给侧结构改革深入推进等影响，特别是受国内外爆发的新冠肺炎疫情影响，不少企业陷入债务危机而进入破产程序，私募基金也随着面临新的挑战，甚至面临破产危机。那么，该等私募基金是否通过适用破产程序兼顾投资者及管理人的合法权益，逐渐受到业内关注。
私募基金根据其组织形式的差异，可以分为公司型、契约型和合伙企业型等类型。其中，公司型私募基金的组织形式属于企业法人，当然适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）的规定。契约型私募基金是通过合同形式组成的资金体，并无实体企业形式，不存在适用《企业破产法》及所涉的破产和破产重整程序问题。而合伙企业作为广泛存在的私募基金组织形式，合伙企业型私募基金能否适用《企业破产法》及所涉的破产和破产重整程序，成为一个尚未明朗的待研究领域，因其不确定性导致合伙企业型私募基金面临破产困局。合伙企业型基金通常以有限合伙企业的形式设立，本文所称合伙企业型基金暂仅指有限合伙企业形式的私募基金（以下简称“有限合伙型私募基金”）。
有限合伙型私募基金受《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）等适用于私募基金的相关规定的约束，同时，作为有限合伙企业，有限合伙型私募基金还应适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）的相关规定，面临诸多尚待解决的难题与困境，为正本清源地厘清有限合伙型私募基金破产的法律性质和适用范围，明确普通合伙人无限连带责任的法律外延，理顺有限合伙型私募基金内外法律关系，统筹兼顾和妥善平衡普通合伙人、有限合伙人、有限合伙型私募基金及其投资者，以及底层资产对应主体之间的复杂利益关系，防范系统性金融风险，推动私募基金服务于实体经济高质量发展，要在立法论层面破旧立新、推进立改废释进程。本文主要以有限合伙型私募基金能否适用《企业破产法》及所涉破产清算和破产重整程序为切入点，针对有限合伙型私募基金遇到的破产适用及破产保护问题进行梳理，以飨读者。
一、有限合伙型私募基金的认识论源头：有限合伙型私募基金是合伙企业还是基金
（一）有限合伙型私募基金是合伙企业和证券投资基金的二次制度嫁接
我国《证券投资基金法》第153条允许投资基金采取合伙企业形式。实践中，私募基金通常采取有限合伙企业形式。根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》规定，有限合伙型私募基金是由投资者依我国《合伙企业法》成立有限合伙企业，由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任、由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。
有限合伙企业是普通合伙企业和有限责任公司的初次制度嫁接，旨在扬长避短，兼收普通合伙人对合伙企业债务的无限连带责任和有限合伙人对合伙企业债务的有限责任特权，融汇有限合伙人的雄厚资本和普通合伙人的宝贵“知本”。而有限合伙型私募基金则属于有限合伙企业和私募基金的二次制度嫁接，旨在固化基金资产和基金债务的独立性和安全性，完善利益捆绑和奖惩机制，以保护合格投资者（基金份额持有人）免受普通合伙人（基金管理人）的道德风险侵害，进而实现全体合伙人互利共赢。
（二）有限合伙型私募基金的双重法律角色
有限合伙型私募基金按《合伙企业法》登记注册，并遵守合伙企业治理规则。《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定确认了有限合伙型私募基金的法律地位及其投资基金活动的行为规则，至于有限合伙型私募基金的内部组织关系和外部债权债务关系则应主要遵循我国《合伙企业法》的相关规定。同时，基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》第20条也重申了有限合伙型基金前置工商登记和投资者确权，要求有限合伙型私募基金设立或发生登记事项变更时应按《合伙企业法》规定的程序和期限要求向登记机关申请办理设立登记或变更登记。
有限合伙型私募基金在多部法律法规的共同调整下扮演着双重法律角色。普通合伙人及其管理下的有限合伙型私募基金除向企业登记机关办理登记外，尚须在基金业协会办理主体登记和产品备案手续，因此，普通合伙人既是我国《合伙企业法》中的执行事务合伙人，也是我国《证券投资基金法》中的基金管理人。有限合伙型私募基金既是我国《合伙企业法》调整的市场主体，也是我国《证券投资基金法》确认的私募基金产品。普通合伙人和有限合伙人之间既存在我国《合伙企业法》框架下的合伙人关系，也存在我国《证券投资基金法》框架下的管理人和基金份额持有人关系。
（三）有限合伙型私募基金核心是基金产品而非实体企业
为鼓励金融创新、培育理性投资者、稳定资本市场、支持实体经济发展，《证券投资基金法》允许投资者选择多元化投资工具。以其募集方式为准，基金分为公募基金（公开募集基金）和私募基金（非公开募集基金）。以其组织形式为准，基金分为契约型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。1以其规模可变性为准，基金分为封闭式基金和开放式基金。以其投资对象为准，基金分为股权投资基金（含创业投资基金）、资产配置基金和证券投资基金。以上四类基金形式的排列组合又可派生和嫁接出一系列创新型基金产品。
有限合伙型私募基金在企业登记机关取得营业执照后，成为我国《民法典》规定的非法人组织和民事主体。然而，有限合伙型私募基金的宗旨是开展对外投资，虽登记为合伙企业，但其核心本质仍是基金产品和投资管道，而非传统的实体企业和活跃的经营者。而有限合伙型私募基金投资人的法律角色，则既是有限合伙人，也是通过合伙企业对底层资产投资获利的基金份额持有人。在四川省成都市中级人民法院在李小容、深圳昊宸鑫盛股权投资基金管理中心、四川省昊宸资产管理有限公司等合伙企业纠纷二审判决中就指出，“李小容签订案涉系列协议的目的并非是成为合伙人及履行合伙事务，而是通过深圳昊宸中心的平台对航天精诚公司投资获利”。2
（四）有限合伙型私募基金的法律适用
我国《证券投资基金法》是投资基金领域最重要的法律规范，其第二条将该法的调整范围限定为“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”，即仅有公募及私募证券投资基金是该法的规制对象，私募股权投资基金等其他类型的投资基金并不当然适用我国《证券投资基金法》，同时，该法第一百五十三条规定，“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”公司型及合伙企业型的私募证券投资基金适用《证券投资基金法》。
根据中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称为《资管新规》），“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”目前，有限合伙型私募基金适用的法律层面的规定仅为《证券投资基金法》和《合伙企业法》，而如上文所述，《证券投资基金法》只适用于私募证券投资基金，同时，约束所有私募投资基金的《私募投资基金监督管理暂行办法》在效力层级上属于部门规章，按照《资管新规》的上述法律适用精神，有限合伙型私募基金应首先适用《证券投资基金法》和《合伙企业法》，该等法律中没有明确规定的，适用《资管新规》，《资管新规》没有明确规定的，则应适用《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关部门规章以及基金业协会发布的私募基金行业自律规则。
二、有限合伙型私募基金能否适用《企业破产法》的程序
契约型私募基金是资金的集合，并非具体的法律实体，不存在适用破产程序的问题。公司型私募基金在组织形式上和所有公司一样属于企业法人，适用《企业破产法》的破产清算和破产重整程序目前在业内争议不大。而有限合伙型私募基金作为广泛存在的基金种类，是否可以像公司型私募基金一样适用《企业破产法》的破产程序，则成为目前分歧较大的领域。
（一）关于合伙企业破产的相关规定
《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”根据该条规定，《企业破产法》规定的破产主体应为企业法人。但《企业破产法》第一百三十五条同时规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本规定的程序”，这就为合伙企业适用《企业破产法》规定进行破产操作提供了法律规定层面的解释空间。与此相衔接，《合伙企业法》第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”同时， 《民法典》中对合伙企业的破产问题也做出了相关规定，其中第五章第一百零八条规定，非法人组织除适用民法典第五章的规定外，参照适用第三章第一节的有关规定。《民法典》第三章第一节为法人的一般规定，主要规定了企业法人的设立、变更、破产和清算等内容。其中第七十三条就明确规定，法人被宣告破产，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。
根据上述法律规定，我国现行有效的《企业破产法》适用主体主要是企业法人，但同时明确了，如其他法律规定企业法人以外的组织的清算属于破产清算，可参照适用《企业破产法》规定的程序。就合伙企业来讲，因《合伙企业法》中明确规定了合伙企业适用破产清算程序，故已在立法层面上肯定了合伙企业可参照适用《企业破产法》规定的破产程序。那么，有限合伙型私募基金作为合伙企业也应可参照适用《企业破产法》规定的破产程序。
（二）合伙企业申请破产的原因
根据《企业破产法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》（一）第一条规定，企业法人申请破产的原因分为三类：一是资产不足以清偿全部债务，二是不能清偿到期债务，三是明显缺乏偿债能力。而《合伙企业法》第九十二条明确规定合伙企业不能清偿到期债务时债权人可以提出破产申请。可见，上述两项法律规定对申请破产的原因规定并不相同，相较于企业法人，合伙企业申请破产的原因只有“不能清偿到期债务”。
那么，这种“不能清偿到期债务”，是合伙企业财产不能清偿到期债务还是合伙企业及合伙人的财产都不能清偿到期债务呢？有观点认为合伙企业及普通合伙人均不能清偿到期债务时才可以申请破产，以此来体现普通合伙人的无限连带责任。笔者认为，仅合伙企业不能清偿到期债务时即可申请破产，无需普通合伙人不能清偿到期债务，因为《合伙企业法》第九十二条第一款规定的是合伙企业不能清偿到期债务可以申请破产，也即破产主体为合伙企业，第二款规定普通合伙人对被宣告破产的合伙企业承担连带责任，也进一步确定了破产主体为合伙企业，普通合伙人是对破产企业承担连带责任，普通合伙人不能清偿到期债务并非作为申请合伙企业破产的必要原因之一，同时，普通合伙人也非共同破产主体。
（三）合伙企业适用破产程序的局限性
1.申请人的范围
根据《企业破产法》第七条规定，当债务人发生法定破产事由时，债务人可以依法向人民法院申请破产，当债务人无法清偿到期债务时，债权人可依法向人民法院申请破产，当企业法人已解散但未清算或者未清算完毕时，资产不足以偿还全部负债的，依法负有清算责任的人享有破产申请权。因此，《企业破产法》项下破产申请人共三类：一是债务人，二是债权人，三是清算小组。
不同于企业法人，合伙企业破产申请人范围受限。《合伙企业法》第九十二条仅规定了债权人申请破产的权利，因合伙企业申请破产的直接法律依据来自于《合伙企业法》，其仅在破产程序上参照适用《企业破产法》，因而其破产申请人的范围应根据《中华人民共和国合伙企业法》的明确规定来确定，仅有债权人享有申请破产的权利。
2.破产程序的适用范围
尽管《中华人民共和国破产法》规定了三种破产程序：破产清算、破产和解、破产重整，但合伙企业破产程序受到法律依据层面的操作限制，《中华人民共和国合伙企业法》仅规定了合伙企业可以进行破产清算，并未规定合伙企业进行破产和解和破产重整。但在现有法律体系下，仍存在合伙企业破产和解和破产重整的制度空间。
（四）有限合伙型私募基金破产的特殊性
如上文所述，有限合伙型私募基金具有基金产品和合伙企业的双重法律角色，其法律地位和行为准则主要根据《证券投资基金法》确定，内部组织关系和外部债权债务关系则应主要遵循《合伙企业法》的相关规定。有鉴于此，当有限合伙型私募基金发生破产情形时，其作为一个基金产品与一般的合伙企业相比还是存在较大区别的。
首先，基于私募基金的性质，基金管理人本质上是受托对所募集资金按照事先约定的方式进行管理，因此该等受托管理的财产范围的确定性是其实施私募基金募投管退的基础。根据证监会于2014年8月份发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“私募投资基金暂行办法”）第二十三条规定，私募基金管理人等的禁止行为中包括了禁止财产混同（包括与第三人财产的混同、与固有财产的混同）、禁止不公平对待基金财产、禁止内幕交易等行为。前述文件明确了基金管理人、私募基金托管人等相关机构均不得将其固有财产或他人财产与基金财产进行混同。前两者如发生混同或争议，将无法明晰私募基金端的财产范围，则可能对清算时的基金财产范围认定产生不同理解，并影响破产进程。
其次，私募基金的资金有托管行负责监管，当私募基金管理人失联时，私募基金的托管机构，有权依据《证券投资基金法》等法律法规和《托管合同》约定采取临时止付、冻结账户等措施，该等措施对基金财产是一种保护，但同时托管人的该项权利与破产程序中破产管理人的权利如何协调，托管人这一法律角色的加入对破产程序有无其他影响尚需进一步斟酌；另外，私募基金破产导致注销的情况下，除企业登记机关的注销登记手续外，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二十三条的规定，私募基金发生清盘或者清算的情形时，应在5个工作日内向基金业协会报告。在清算程序开始和结束时，还应在中基协AMBERS系统上进行清算开始备案和清算结束备案。
三、有限合伙型私募基金的破产重整
(一）关于合伙企业破产重整的相关规定
其一，如前所述，《企业破产法》与《合伙企业法》已对合伙企业破产问题进行衔接，在合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以向法院提起破产清算申请。根据《企业破产法》的规定，破产重整有两种提出方式：一是由债务人或债权人直接向法院申请重整，二是在债权人申请破产清算以后、法院宣告破产之前，债务人可以向法院申请破产重整。因此，在合伙企业破产中，合伙企业或债权人可直接向法院申请重整，合伙企业也可以在债权人申请破产清算后、在法院宣告破产前申请重整。
其二，从理论上来讲，破产重整制度的目的是拯救企业，无论公司还是合伙企业，都存在利用破产重整摆脱困境的需求。让具有扭亏为盈可能的企业避免破产清算、实现经济再生，是破产重整制度的主要目的，既然企业法人可以通过重整程序尽力挽救企业，那么同样也应给予合伙企业相应的拯救途径。公司与合伙企业的关键区别在于，公司股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任，而在有限合伙企业中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。那么，此等责任承担形式的区别是否必将导致二者在适用破产重整方面的不同？笔者认为，在有限合伙企业中，对于有限合伙人来说，其责任承担方式与公司股东一致，对于合伙企业破产后的未清偿债务，无需额外承担清偿责任，而对于普通合伙人来说，即使合伙企业被宣告破产，其依然要对合伙企业债务承担无限连带责任，但这并不意味着合伙企业或其债权人就必然缺乏申请破产重整的动力。即使普通合伙人需以其自身财产承担无限连带责任，但通过重整程序挽救合伙企业，进而使得合伙企业恢复正常运行，仍将对普通合伙人有益。而且，普通合伙人是否有通过合伙企业申请破产重整的意愿，应当交给商事主体自行决策，而不应预先认定普通合伙人不会通过合伙企业做出申请破产重整的决策，即在法律上直接剥夺其权利。
其三，从实践层面来看，目前私募基金退出过程中也逐渐出现破产重整的操作。此外，由于私募基金频频暴雷，一些地方监管机构逐渐出台私募基金清退指引，指导问题私募基金有序清退。以深圳市私募基金协会于2019年9月5日发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》为例，退出方案的制定是基金退出过程中的关键环节，常见的退出方式包括债务减免、延期支付、分期付款、债务转移、以非现金资产清偿债务以及债转股等方式，这些方式与破产重整中的债务重组存在诸多相似。如果说有何不同，那就是重整程序中通常会招募遴选战略投资人，引进外来资金，从而恢复企业运营；而基金清退更多着眼于基金如何退出，并未侧重考虑如何挽救企业、经济再生的问题。
综上，虽然合伙企业破产重整缺乏直接具体的法律依据，但现行法律框架依然留下了适用空间，从理论上来讲合伙企业也应当与企业法人一样，拥有通过重整挽救合伙企业的权利，而且问题私募基金的退出操作存在与破产重整的操作相类似的手法。因此，合伙企业应同样可适用破产重整程序，当然，最好的方式是对相应法律规范进行完善，综合考虑合伙企业的重整能力、立足于合伙企业责任承担形式、治理机制等特性进行具体规范，避免法律适用的模糊，并在司法实践中逐渐赋予合伙企业在破产领域更多的权利。
（二）有限合伙型私募基金破产重整的意义
虽然有限合伙型私募基金具有破产能力，但在诸多解决方案之中，为何要选择破产重整？这就需要结合《企业破产法》及其相关规定，对于破产重整制度在挽救企业方面的优势进行总结与归纳。整体而言，破产重整程序主要具有以下四大优势：
1、最大限度保障债务人财产，既为企业重整奠定基础，又充分保障债权人利益，维护债务人偿债能力
法院受理破产申请后，债务人的个别清偿行为无效，债权人也无权要求债务人进行个别清偿；对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人拥有选择权，可以选择继续履行，也可以选择解除合同；针对债务人财产的保全措施应当解除、执行程序应当中止，处于司法控制之下的债务人财产应当移交管理人；法院受理破产申请后，针对债务人财产的个别清偿诉讼不予受理；债权人的债务，自破产申请受理之日停止计算利息，迟延履行金不属于破产债权范畴，有利于控制债务规模。上述措施有助于缓解债务人面临的诉讼、执行压力，并且避免债务人财产的贬损和流失，能够帮助债务人集中精力推进重整事宜。
2、债务人可自行管理财产和营业事务，债务人恢复正常运营具有充分制度保证
在重整程序中，债务人可向法院申请自行管理财产和营业事务，这对于私募基金非常重要，基金管理人可以利用自身专业优势，在重整过程中实现企业利益最大化；在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使，以便那些对债务人营业所必要的财产能够继续使用，债务人可以为继续营业；债务人合法占有的他人财产，财产权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件，如果双方约定的条件未能满足，则不得在重整期间要求取回。上述措施为债务人恢复生机、实现正常运营提供了条件。
3、相比于自行债务重组，破产重整计划的通过与执行均有法律强制性规定作为保障，重整成功的可能性更高
在自行债务重组中，债务人需与众多债权人进行谈判，需达成能使各方满意的重组方案。但是不同主体往往具有不同的利益诉求，重组方案很难满足各利益相关方的要求，从而导致谈判陷入僵局，重组失败。而在破产重整程序中，当债务人制定重整计划草案后，由全体债权人按照债权性质分为不同的组别，分组表决，采取“二分之一+三分之二”的表决规则，即每一债权人组内出席会议的债权人过半数同意、且其所代表的的债权额占该组债权总额的三分之二以上，不要求全体债权人一致同意。而且，当重整计划草案因部分投资人组反对而未通过时，债务人还可以修改草案，并与相应投资人组进行谈判协商，由其再次表决。再次表决仍未通过的，债务人也可以申请法院强制批准重整计划草案。上述规定使得重整计划的制定、表决、通过有明确的规定可循，有助于提高重整成功的可能性。
4、在重整程序中，债务人状况更加公开透明，且债务人需要受到多方监管，投资不确定性降低，有利于引进战略投资人
在重整过程中，招募并遴选外部投资者是重要的重整方式之一，外部资金能否顺利进入，往往决定破产重整的成败。破产重整程序有利于保障投资者权益，消除投资者担忧，进入重整程序后，破产管理人会对债务人债权债务情况、资产状况、财务状况、营业状况等重要信息进行全面调查和审计，而且这些调查和审计都是由破产管理人、会计师事务所等独立第三方机构作出，具有公信力。投资者在决定投资之前，可以对这些资料进行查阅，从而根据债务人实际情况作出投资决策，降低投资风险。重整计划由债务人执行，同时需要受到破产管理人以及法院的监督，如果债务人没有按照重整计划内容执行，利害关系人有权请求法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产，这无疑是对重整计划执行过程的有效监督。
本文作者：海华永泰律师事务所 冯加庆 李楠
冯加庆 海华永泰律师事务所 主任
冯加庆律师，上海市海华永泰律师事务所高级合伙人，主任。武汉大学法律硕士,上海市律师协会第八、第九、第十届、第十一届代表。冯加庆律师专注领域:信托、基金等金融证券业务.并参与大量房地产项目的收购、融资。
李楠 海华永泰律师事务所 合伙人
李楠律师为大连海事大学法学硕士,现为海华永泰合伙人、上海市律师协会基金业务委员会委员。专长于基金、信托、融资担保、房地产项目开发及融资、外资并购、公司股权变更及日常运作等方面的法律事务。
（专题统筹：秦前松）
编辑：海洋