2021-08-24 16:33:42 来源：中国周刊
作者：上海市人民检察院第三分院（铁检分院）刘晓光 金华捷
随着网络技术的发展，通过信息网络侵犯他人著作权成为侵犯知识产权刑事案件中的常见犯罪类型。信息网络的介入不仅扩大了犯罪行为产生的危害后果，也在司法认定环节产生了大量疑难问题。其中，深度链接的刑法规制无疑是争议较为集中的领域。一方面，在信息网络空间，行为人的作案手法在形式上迥异于传统侵犯知识产权犯罪中的危害行为。而刑事案件的定性本质上是对于行为类型的判断，即行为人实施的危害行为是否符合刑事立法预设的行为类型。因此，如何嫁接深度链接行为与侵犯著作权罪构成要件之间的关系，成为办理涉深度链接刑事案件中的一大难题。另一方面，评价深度链接行为的侵犯著作权罪属于法定犯的范畴，该罪名的认定本身就涉及一些刑民交叉问题。由于民事和刑事法律问题的判断逻辑和侧重点存在差异，不同专业背景的学者、实务工作者对于这类问题会存在不同的观点。这种分歧直接影响到了刑事案件中的定案逻辑，是司法机关认定这类犯罪过程中的主要障碍。
经笔者归纳，实务中争议问题主要有二：一是法律体系问题，侵犯著作权罪中的“复制发行”是否与著作权法中的“复制”“发行”含义相同。这涉及现行刑法及司法解释中预设的定案逻辑是否合理。二是行为定性问题，深度链接行为是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。这关系到深度链接在行为性质上究竟属于侵犯著作权罪的实行行为，还是帮助行为。该问题上的争议直接影响入罪范围的大小及构罪条件上的差异。由于这两个问题均涉及刑民交叉的内容，笔者先厘清二次违法性的内涵，再结合其原理对上述问题进行分析。
一、二次违法性的内涵分析
二次违法性是法定犯罪名的核心特征，即这类犯罪的成立以违反前置法为前提。应该看到，二次违法性的特点是刑法与其他部门法之间内在关系的一种诠释。事实上，国家的部门法之间并不全然是相互平行的关系。刑法是一部禁止性规范，其通过严厉惩罚国家禁止的行为，维护社会的秩序。正因刑罚的严酷性，刑法是其他部门的法的保障法，即只有民事、行政法律规范不足以调整相关行为之时，国家才能动用刑法的手段对这类行为进行规制。这也是“刑法是社会最后一道防线”的由来。而在司法认定层面，法定犯的认定也须受到二次违法性的制约，欲认定涉案的行为构成犯罪，必先论证该行为违反了相应的前置法。例如，本文论及的侵犯著作权罪就具有二次违法性的特征，构成该罪的行为首先违反了著作权法。
那么，两法的关系应如何衔接？对于这类问题，学界早期就有独立说与从属说之争。独立说认为，刑法与其他部门法的目的和使命不同，刑法中的概念和解释可以完全独立于其他部门法。随着研究的深入以及刑法与其他部门法之间关系的厘清，独立说已经为理论和实务界所摈弃。目前较有影响力的主要有绝对从属说与相对从属说两种观点。绝对从属说认为，刑法只能依附于民法等其他部门法并作为其补充而存在，刑事违法性的判断应绝对地以前置法规定为基础。这种观点认为，刑事法与前置法应保持同步性，即两者在概念上应保持一致，在违法与犯罪的判定上也须具有同步性。相对从属说认为，鉴于法秩序的统一性，各个法域之间不应存在矛盾、冲突的解释，在规制目的相同的场合下，刑法应从属于前置法的规定；在规制目的不同的场合下，刑法可以独立于前置法的规定。这种观点认为刑法与其他部门法规制目的可能不同，但在两法规制目的相同的场合，刑事法与前置法应具有同步性，而在规制目的不同的场合下，两法可以不同步。经比较，两种学说的根本差异在于，前者强调两法的绝对同步性，而后者主张同步性有限定范围，即在两法规制目的同一性的场合下，两法具有同步性，并容许一定的独立性。
笔者认为，绝对从属说的观点虽有合理性，但却不周延，相对从属说的主张更贴合两法之间的关系。在法定犯罪名中，绝大多数构成要件的内容均源于前置法的规定。因此，在大多数场合下，“刑”与“民”在认定上确能反映出两者的同步性。但是，刑法与前置法规制的角度是不同的。以民法为例，民法是从法律关系、权利义务的角度进行规制的，即通过确立法律关系，进而确定民事主体之间的权利、义务。因此，民事法律关注的重点是民事行为中的法律关系。而刑法则是以社会关系的保护及主观意志支配下的行为性质为评价视角的，法律关系、权利义务一般不是刑事评判环节所要考虑的问题。因此，在刑民交叉案件完全可能出现“不同步”的现象，即法律关系、民事权利受到民法保护而其行为却符合犯罪构成要件的现象。例如，在某地一起挪用公款购买福利彩票的案例中，就存在这种因评价对象不同而“刑”“民”不同步的现象。这里的刑民交叉问题关系到是否成立挪用公款进行营利活动的认定。从民事关系的角度分析，福利彩票属于一种向国家捐赠行为，不具有营利的性质，其评价的是国家与公民之间是否成立捐赠的民事关系。而从刑法评价视角来看，行为人主观上想使用彩票获取的奖金归还挪用的公款，并获取剩余的差价，其评价的是行为人在购买彩票时所表现出的行为性质。由于行为人主观上具有营利目的，在这种意志支配下实施的购买彩票的行为就具有营利的性质，不能因为在民事上存在“捐赠”的法律关系，而否认其“营利”的行为性质。在这种特定情况下，由于评价对象的不同，“刑”“民”宜各行其道，在承认其民事关系成立并产生相应的权利义务的同时，根据行为的性质来判定刑事上的违法性。事实上，笔者所说的“评价对象”也就是相对从属说中的“规制目的”。根据相对从属说的主张，在两法规制目的不同的情况下，“刑”“民”可以有各自的结论。
二、两法中“复制发行”的含义比较
目前，司法实务中一般以侵犯著作权罪来规制深度链接行为。两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第11条第2款，将信息网络传播行为认定为刑法第217条中“复制发行”一种类型，将著作权法与刑法中的侵犯著作权罪衔接起来。换言之，司法实务中将深度链接行为界定为信息网络传播行为，进而认定其成立侵犯著作权罪。
这种定案逻辑颇受知产法学界的异议。有观点认为，根据著作权法第10条的规定，“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”是相互独立的一组并列的概念。著作权法中的“复制”“发行”是特指在有形载体上再现作品，并向公众提供作品原件或复制件的行为。而“信息网络传播”则专指在无形载体上提供作品，即公众无须通过有形载体就可以获得作品复制件。从知识产权法的视角来看，载体的有形与无形，是区分复制、发行与信息网络传播、表演广播、放映等权利的根本界限。如果不从载体的角度进行限定，那么上述权利之间的界限无疑会陷入模糊。迄今为止，除美国和我国香港地区外，其他国家和地区均以这种标准来区分上述权利。而我国刑法与解释是在著作权法明确规定并区分复制权、发行权、信息网络传播权的立法模式下，将信息网络传播行为视为“复制发行”。由此可见，在深度链接的认定中，刑法在入罪的解释路径上与著作权法不一致，这无疑会给实践带来一定的困惑。
上述的意见可以归结为，刑法第217条中“复制发行”的内涵是否与著作权法第10条中“复制”“发行”相同。笔者认为，著作权法中“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”理应具有并列关系，但是，著作权法中的上述概念之间的关系与刑法第217条中“复制发行”的内涵界定是两个层面的问题。在该问题上，两法中“复制、发行”的含义可以是不同的。
有学者指出，法秩序的统一并不要求法律术语的统一性，不妨碍刑法在不同于民法、行政法的意义上界定法概念。这种观点的理由与相对从属说的内涵是相通的，即刑法与其他部门法在规制目的与评价的侧重点上存在差异，刑法可以在其他部门法的基础上，对相同的术语作扩大或者限缩解释。笔者认为，前置法与保障法对于同一术语的解释，是受到两法的体系排列和规范目的影响的。应该看到，法律解释的内涵远不限于文义解释这一种解释路径。即便是在刑法内部，因侵犯法益与罪名划分的不同，抢劫罪中“暴力、胁迫与其他方法”的概念就与强奸罪中“暴力、胁迫与其他方法”不同。我国刑法中，保护财产权利罪名的划分较为细致，除抢劫罪外包括盗窃、敲诈勒索等罪名。而保护性权利的罪名则设置德较为笼统，只有强奸罪。为保持刑法保护体系的协调性，强奸罪中的“暴力、胁迫与其他方法”的内容则被分别对应了盗窃罪、敲诈勒索罪和抢劫罪构成要件。这也是两罪的行为手段在表述上相同而在内涵上相异的根本原因。而前置法与保障法之间也完全可能存在相同术语不同理解的现象。
事实上，著作权法中的“复制、发行”与刑法中的“复制发行”就存在这种现象。在该问题上，“刑”“民”的立法体系是不同的。著作权法第10条规定的是各项具体的著作权权利，该条文是从权利划分的角度作出的规定。不同权利的内涵应当是相互独立的，该法条中的“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”必然是相互独立的关系，否则立法者以成文法的形式区分十几种权利就失去了意义。而刑法设立侵犯著作权罪，是为了惩治和打击严重侵犯著作权的行为，实现对于著作权的刑法保护。从刑法第217条的四种行为方式来看，侵犯著作权罪确实只规定了擅自复制发行和假冒署名这两种行为类型，似乎只对保护复制、发行和美术作品署名权这三种著作权利进行保护。但是，刑法的解释并不局限于文义解释，还须受到目的解释和体系解释的制约。鉴于受著作权法保护的著作权多达十几项，远远超过了复制、发行和美术作品署名这三种权利，因而在刑法保护层面上，法条的解释就需要有扩张性，以保持著作权法与刑法在保护范围和保护力度上的协调性。据此，我们显然不能认为，刑法只保护复制、发行权和美术作品署名权这三项权利。
抛开署名权这类人身权利不谈，著作权仍包括表演权、广播权等数项财产权利。正如前述，复制、发行权与表演权、信息网络传播权的根本界限在载体的性质。换言之，除了载体的有形与无形之外，这些权利在其他方面具有一定的相似性，均是以知识创新为基础的财产权利。因此，信息网络传播权等权利与复制、发行权具有同等保护的必要性。一方面，这些权利所对应的行为性质具有同质性，均表现为向公众提供作品的行为；另一方面，一旦这些权利受到侵犯，权利人在著作权方面受到的侵害程度也是相当的。从刑法保护协调性、均衡性的角度分析，对于前置法中具有同等保护必要性的权利，刑法规制的范围也应当平等保护的，而不可能出现“顾此舍彼”的现象。事实上，立法者在设立侵犯著作权罪时，已经将这类与复制、发行权具有同等保护必要性的信息网络传播权等权利列入保护范围。同时，出于立法简洁性的考虑，刑法将侵犯这类权利所对应的行为归入了“复制发行”之中，避免了法条的冗长、繁复。如果完全根据著作权法的含义来理解刑法中的“复制发行”，那么必然会造成法律体系不协调和刑法保护不均衡。2011年两高、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第12条第1款的规定，也反映了侵犯著作权罪中“发行”的实际含义大于其文义本身的立法精神。在该司法解释规定中，侵犯著作权罪中的“发行”包括了出租、展销的含义，而后二者在著作权法中是与“发行”相并列的概念。两高、公安部在出台该司法解释时恰恰是考虑到了两法保护均衡性与刑事立法简洁性的立法原意，才将两者纳入了“发行”的范畴。
依笔者之见，这种所谓的“扩大解释”并不违背罪刑法定原则，上述这些行为的性质本身就具有同质性。从社会观念角度来讲，信息网络传播属于广义上的发行，两者均表现为向公众提供作品的行为特点。因而，这种扩张并不违背公众预期，不属于类推。同时，这种理解也并未突破二次违法性的底线，信息网络传播权等权利本身就是著作权法规定的权利，侵犯这些权利必然是著作权法所不容许的行为。
三、深度链接行为性质的分析
深度链接行为是否属于信息网络传播行为则是另一个争议较多的问题。这关系到该行为是否属于侵犯著作权罪的实行行为。如若是，这类行为可定性为刑法第217条的“复制发行”，并直接定罪处罚；如若不然，则需结合被链网站的性质、涉案人员的主观方面，通过共犯原理，以帮助犯的路径予以规制。
关于刑事认定中的“实行”与“帮助”之争，源于深度链接民事案件长期存在的“直接侵权”与“间接侵权”的分歧。直接侵权说认为，深度链接属于向公众提供作品的行为。而间接侵权说认为，作品处于被链网站的控制之下，深度链接行为仅仅提供了渠道而没有提供作品。
在理论界，深度链接民事侵权的性质也有三种不同学说：一是服务器标准，即只有将作品上传至向公众开放服务器的行为，才是信息网络传播行为，构成直接侵权，深度链接行为不具有信息源的特征，故属于间接侵权；二是用户感知标准，即深度链接行为使用户误认为被链作品来源于设链者，因而属于信息网络传播行为，构成直接侵权；三是实质呈现标准，即设链行为实质呈现了被链作品，因而属于信息网络传播行为，构成直接侵权。事实上，这三种学说是深度链接民事侵权争议的源头，正因理论上对该问题莫衷一是，才造成司法实务的分歧。
近年来，实务界为了消解上述问题的分歧，某地司法机关在地区范围内形成了内部判断标准，即规定了两种深度链接情形成立民事侵权：一是明知或者应当知道所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而予以设链传播的；二是故意避开或者破坏技术措施实施设链行为的。这种标准似乎平息了争议，但却使问题更加复杂。从这则标准中不难得知，第一种情形采取的是典型的服务器标准，将设链行为认定间接侵权；而第二种情形则类似于用户感知标准或实质呈现标准，将绕过技术措施的设链行为直接认定为直接侵权，而不问是否将作品上传至服务器，但其判断标准又不同于用户感知标准、实质呈现标准，是以“绕过技术措施”作为判断标准。当然，第二种情形并非毫无出处。在法律依据上，著作权法第48条第6项规定直接将这类行为认定为侵权。
深度链接刑事认定中的分歧恰恰恰源于民事领域中直接侵权与间接侵权的争议。司法机关以“直接侵权”说与“间接侵权”说的观点为判断依据，分别提出了对应的实行说与帮助说。
笔者认为，在深度链接的刑事认定中，民事侵权的认定可以为刑事认定提供参考，但司法机关没有必要受到民事思维的影响，无需将民事中的直接侵权、间接侵权与刑事中的实行行为、帮助行为对号入座。这也是相对从属说在解决刑民交叉问题时所提倡的标准，即在规制目的不同的场合下，刑法可以独立于前置法的规定。换言之，在这种场合下，刑事认定中的判定逻辑可以独立于前置法。
应该看到，民事侵权与刑事认定在法律规制的目的上存在差异。民事侵权关注的是损害赔偿问题，区分直接侵权和间接侵权，也是为了解决由直接侵权人承担赔偿责任，由间接侵权人承担连带赔偿责任的问题。因此，民事侵权的规制目的是为了解决权利的恢复。在这种规制目的之下，间接侵权人处于补充、连带的地位，起到保障受到侵犯的权利得以恢复的作用。在这种情况下，我们去讨论设链行为到底是基于服务器存储的“源头”传播还是技术上的“第二手传播”是有理论意义的，对该问题存在分歧也是理论发展的必经之路。
但是，刑法的规制目的不同于民法，其侧重点是保护法益和惩治侵害法益的行为。在这层规制目的支配下，刑事评价的核心是围绕构成要件的符合性和法益侵害性展开的。至于如何赔偿被害方、是否成立其他法律关系等并不是刑法评价的主要内容，而是属于其衍生内容，对行为定性通常不产生影响。因此，通过民事中界定直接侵权、间接侵权的思路来区分“实行行为”与“帮助行为”未必是合适的。事实上，刑法理论上区分实行行为和帮助行为的初衷也与刑法的规制目的是相通的。这组对立概念的存在是为了判断涉案的行为是否属于构成要件的行为，在惩治构成要件行为的同时，也将不符合构成要件但对法益侵害具有间接促进作用的帮助行为也纳入犯罪圈。那么，实行行为区别于帮助行为的根本界限，就是行为是否符合罪状所对应的构成要件。在如何判断构成要件行为上，通常采用的是类型化的思维，即判断涉案的行为是否符合法律预设的行为类型。德国刑法理论以三阶层作为犯罪论体系，因而其刑法理论是以行为是否造成法不容许的风险作为构成要件该当性的判断标准。而在我国传统犯罪论语境下，我们一般是通过两个标准进行判断：一是主观罪过支配下的行为性质判断；二是行为是否直接侵犯所保护的社会关系。在行为性质判断中，我们之所以要强调主观罪过的支配，是因为刑法中行为性质的判断会受到行为人主观意图的影响。例如，在财产犯罪认定中，如果行为人不具有非法占有的目的，即便其行为在客观上符合财产犯罪的客观方面要件，其行为性质也不属于财产犯罪。由此可见，刑法中行为性质的判断会受到主观罪过的制约，行为人的主观罪过也是判断行为性质的重要内容。
那么，深度链接行为是否符合侵犯著作权的构成要件？正如前述，刑法设立侵犯著作权罪是为了惩治严重侵犯著作权的行为，以保护著作权的管理秩序及权利人的著作权利。而该罪构成要件的类型需要经过刑法、著作权法和司法解释的嫁接和嵌套，即解释中的“信息网络传播行为”属于刑法第217条中“复制发行”行为的类型之一。而根据著作权法第10条第12项的规定，信息网络传播的本质特征是向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。因此，判断深度链接行为是否属于侵犯著作权罪构成要件行为的核心，就是该行为是否属于提供作品的行为以及是否直接侵犯他人著作权。
深度链接不同于普通链接之处，就是可以在不跳转至被链网站的情况下，直接浏览被链网站的文件，从用户观感上，其打开的页面从未离开过设链网站，这个过程就相当于用户直接在设链网站上浏览文件。从技术角度分析，用户能够在设链网站上直接浏览其他被链网站的文件，就是通过深度链接的技术来实现的。根据这些特点，深度链接的行为在刑法评价层面上无疑是一种提供作品的行为，可以被界定为信息网络传播行为。根据上述笔者提出的我国传统犯罪论语境下构成要件的两个判断标准，先须结合涉案人员的主观罪过和客观行为对行为性质作出判断。在设链过程中，设链者调用了被链网站服务器上的内容，通过自己的阅览工具向用户展示作品。据此，设链人的主观意图就是由其直接向公众提供他人作品，使公众可以在设链网站上浏览作品。否则，设链者完全可以通过普通链接，而无需以深度链接的方式呈现他人作品。客观上，通过设置深度链接，公众也确实可以在设链网站直接浏览相关作品，无需再转接、跳转其他网站。在此情况下，设链者主观上具有提供作品的故意，在这种故意支配下，其设置的深度链接可以使用户在设链网站上直接浏览相关作品，那么，深度链接行为在性质上无疑属于提供作品的行为。与此同时，在设链行为完成后，只要公众点击这类链接浏览作品，著作权人的作品就在未经许可的情况下公之于众，著作权的法益也因为深度链接的行为直接受到侵害。因此，设链人的行为符合“提供作品”的特征，属于解释中的信息网络传播行为，并符合侵犯著作权罪中“复制发行”的构成要件。
持帮助说的观点是将深度链接理解为提供服务和通道。而这种观点是将网络领域的著作权与传统财产犯罪中的财物、财产权利混淆起来了。网络领域的著作权不同于传统意义上的财物。后者通常是有形物，行为人需要通过占有才能实际获取财物。因而在传统财产犯罪领域，“提供通道、便利”的行为当然不能理解为给付财物，其在财产犯罪中往往只能表现为帮助行为。而前者是无形的智力成果，其价值在于知悉内容，而不在占有载体。公众可以在不占有有形载体的情况下，通过阅览、观看作品内容等形式实际获取作品。正因对象的差异性，相同手段在行为性质的评价上可能会得出不同结论。在信息网络环境下，只要深度链接可以使公众在不跳转网站的情况下直接读取和观看他人作品，即便在技术层面上这种链接似乎具有提供“通道”的表面特征，其在性质上也属于提供作品的行为。
专题统筹：秦前松
编辑：海洋