2021-05-13 12:33:02 来源：中国周刊
作者：陆宇峰，华东政法大学教授。本文原载于《中国法学》2019年第1期
“系统论宪法学”是一个简称，在本文的语境下，特指运用1980年代以后趋于成熟的“自创生”社会系统理论阐释现代宪法现象的学说。这套学说无疑可以追溯至古老的“宪法社会学”传统，但从两方面情况看，又确实可能给当代的宪法学研究带来新思维。
一方面，宪法社会学式微已久，随着系统论宪法学的异军突起，这个传统才重回学界视野。
源于启蒙运动的“规范宪法学”，因凸显“人”的主体性而获得形而上学的正当性，几个世纪以来逐步奠定了正统地位，并牢固占据当代主流。其基本特征，在于结合宪法文本，将人的自由、平等或者尊严作为不证自明的基本原则，在此基础上展开形式逻辑的演绎分析，构造以人权保护为核心的宪法教义学体系。它试图整合理性自然法学与实证主义法学的双重旨趣，兼顾宪法的价值理想与实证效力。但规范宪法学远不是现代宪法学的全部，从社会理论开端的经典作家孟德斯鸠、伯克、萨维尼、边沁、黑格尔和早期马克思，到古典时期的社会学家滕尼斯、涂尔干、韦伯和法学家狄骥、奥里乌、施密特，都针锋相对地主张从社会结构和社会功能而非先验知识和演绎逻辑出发，理解现代宪法的形成。只不过，1945年以后，出于对极权主义的怵惕，形式主义的规范理论占据了宪法理论的中心，宪法社会学的传统则近乎被遗忘了。宪法社会学在当代西方的复兴，很大程度上归功于系统论宪法学的发展：以创始人尼可拉斯·卢曼为原点，前辈之中，系统论巨擘帕森斯强调宪法是社会结构稳定化的重要资源；同辈之中声名最盛的哈贝马斯，不仅一生都在批判地借鉴卢曼的“自创生”社会系统论，而且至少其早期的宪法正当性研究，已经引入了宪法的功能分析；晚近以来，宪法学家迪特儿·格林、马丁·莫洛克、克里斯·桑希尔等在卢曼的影响下写作，以托依布纳为中心的后卢曼系统论宪法学阵营，更是提供了关于当代宪法令人瞩目的复杂论述。然而，所有这些重要变化，在中国的宪法研究者中间，还只是刚刚引起关注。
另一方面，“人文”视角的规范宪法学自不待言，除了系统论宪法学之外，其他秉持“社会”视角的宪法社会学，包括我国近年来持续活跃的“政治宪法学”，都未能全面阐明现代宪法的社会基础问题。
我国的政治宪法学可以溯源至卡尔·施密特，而施密特的宪法理论本身就是导致1945年以后宪法社会学传统一度衰落的重要原因。施密特从作为社会分支的“政治”出发理解宪法，通过区分“绝对宪法/相对宪法”“宪法/宪法律”，将宪法内容归因于“政治决断”，将宪法效力归因于“制宪权”，不仅在学说上严重偏离现代宪法原则，而且在实践中遭遇了背弃“自由法治国”理想甚至正当化“纳粹”独裁的批判。与政治宪法学不同，系统论宪法学尽管也不满足于规范宪法学对自由、平等、人权、法治等“大词”的意识形态说明，但倡导立足作为整体的“全社会”展开“二阶观察”，破解现代宪法的社会“源代码”，帮助现代宪法在保持体系安定性的同时，提升社会回应性。这是一种全新的宪法学思维，旨在以重新界定宪法功能为起点，构造一个宏大的理论体系，其内在逻辑是：现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征，这些内涵和特征使之得以处理现代社会固有的宪法问题；全面理解现代社会面对的宪法问题，才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展，合理预测现代宪治的未来走向；与此进程相应的宪治模式转换，反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。
本文拟逐一讨论以上问题，并以七个命题初步概括系统论宪法学的新思维。
一、现代宪法的社会功能：维系功能分化
如前所述，现代宪法的社会功能分析是系统论宪法学的逻辑起点。在系统论宪法学看来，既有的相关学说存在三项严重缺陷。第一项缺陷涉及“成效”与“功能”之分。前者是宪法之于诸社会子系统的积极影响，后者则是宪法负责满足的整体社会需要，或者说宪法试图解决的全社会问题。那些认为宪法的功能在于保障民主政治、市场经济、法律自治、教育公平、科学自由、医疗发展的学说，都因片面聚焦宪法之于个别社会子系统的成效而犯下范畴错误，错失了宪法在全社会层面不可替代的贡献。第二项缺陷涉及“目的”与“功能”之别。“许多法学著作常常像教皇权威讲话般将法律肩负的社会使命表述成具有必要的道德目的……混淆了功能与目的这两个概念”，罗杰·科特威尔的上述判断同样适用于宪法学。自由主义倾向的宪法学强调，宪法的功能在于限制权力、保障自由，然而宪法岂非也旨在通过形塑“利维坦”式的现代国家，合法垄断古代社会的弥散性权力，使政治权力的触角得以延伸到传统上从未涉足的领域？共和主义倾向的宪法学则强调，宪法的功能在于建构国家、整合社会，然而现代宪法究竟旨在缔造千人一面的同质“共同体”，还是一个由异质个体组成的“社会”，鼓励人的自由发展和自我实现？将规范性的制宪目的等同于事实性的宪法功能，必然由于目的的多样性而误入绝对化的歧途。第三项缺陷涉及宪法功能与现代社会“组织原则”的关联。除了完全忽略此种关联的观点之外，将宪法功能理解为维护高等阶层统治的学说，至少要面对无视现代宪法确立“法律面前人人平等”原则，以及现代社会已然发生“从身份到契约”之历史变革的质疑；将宪法功能理解为划定“政治国家/市民社会”界限的学说，也无法避免现代社会远不只是经济性的“市民社会”的批评。一言以蔽之，现代社会既非由几个阶层构成，亦非由国家和市场、政治和经济两个部分构成。
重新界定宪法的社会功能，首先应当澄清现代社会的“组织原则”。以此为前提，才谈得上区分宪法的成效、目的与功能。为了化约人口和资源等外部因素导致的环境复杂性，每个社会都必须按照一定的原则组织起来，也就是都必须按照一定方式，经由“内部再分化”形成秩序；不同程度的环境复杂性，又迫使不同社会采用不同的组织原则，以不同方式内部再分化。初民社会按照“分割分化”原则加以组织，通过横向分出地位平等的诸氏族、诸部落，化约较低程度的环境复杂性；古代社会按照“分层分化”原则加以组织，通过纵向分出地位不等的诸阶级、诸阶层，化约较高程度的环境复杂性；现代社会按照“功能分化”原则加以组织，通过分出政治、经济、法律、宗教、科学、教育、体育、大众传媒等地位平等、功能不等的诸功能系统，化约极高程度的环境复杂性。抛开“原始宪法”这个法人类学话题不谈，如果承认不论是经验性的宪法还是规范性的宪法，都反映了全社会的基本秩序，那么至少在跨过文明的门槛之后，宪法就一直发挥着维系相应社会组织原则的功能。古代宪法往往涉及君主、贵族、教士、平民之间的利益划分，其功能就在于维系分层分化。
现代宪法的功能则在于维系全社会的功能分化。以承认奴隶制合法性的1787年美国宪法为代表，某些现代宪法确实残留了利益分配的痕迹，但它们已经不是不同社会阶层相互妥协的产物，而是不同经济形态相互竞争的产物。在功能分化原则的主导作用下，作为全社会子系统的严格意义上的阶层逐渐消失了。今天所谓“贫困阶层”“权贵阶层”，不过是指特定经济收入水平或者特定政治参与程度的分散个体，迥异于那种决定了不可改变的身份归属、职业选择、婚恋对象、言行准则、受教育机会和权利义务范围，且将其成员高度整合的古代阶层。现代宪法需要处理的全社会问题，不再是如何根据“上/下”区分安排各阶层之间的关系，使整个社会围绕高等阶层这个“中心”形成稳定的秩序；而是如何保证所有功能子系统都能按照各自的“符码”和“纲要”独立运作，在彼此运行不悖的条件下形成“去中心化”的秩序，使整个社会及其全部人口从各领域的高度专业化和理性化中获益。
由此也就不难说明，为何限制权力或者整合社会，都只是宪法的目的。一方面，现代宪法自诞生之初，就特别强调限制政治权力，这并不是因为政治固有道德上的“恶”性，而是因为现代政治作为强大的功能系统，往往放任“有权/无权”的系统理性侵犯其他功能系统的自治边界，破坏全社会的功能分化。的确，现代宪法通过权力分立的组织法设计，通过赋予公民政治权利和政治自由，在政治系统内部促成国家与政党、公共领域的“中心/边缘”再分化，有效限制了政治权力。但潜藏在权力限制背后的问题导向，则是排除其他社会系统自主运作的障碍，维系全社会的功能分化。是故当功能分化的维系不是要求限制权力，而是要求加强权力的时候，现代宪法也毫不犹豫地做出了符合其全社会使命的选择：罗斯福逼迫美国联邦最高法院调整宪法解释以释放政府干预空间的故事早已耳熟能详，作为“宪法性承诺”，他的《第二权利法案》同样旨在扩大公共权力，抑制“自由放任”时期资本主义经济持续增长的负外部性。较之1919年《魏玛宪法》和东德社会主义宪法，德国《基本法》尽管因缺少社会权利条款而饱受诟病，但为了降低过度膨胀的经济理性之于教育、医疗等社会系统功能发挥的负面影响，保障“公民符合人权之最低生存条件”，该法第20条确立了“社会福利国家原则”，为在家庭政策、教育政策、环境政策、能源供给等领域扩大行政权力创造了宪法前提。另一方面，现代宪法建构“国家”和“人民”，确立“人民主权”和民主原则，也并不像它宣称的那样是在全社会层面施加整合，而是仅仅在政治这个次级层面施加整合。在现代宪法框架下，政治固然只有经由公共意志的民主形成过程获得正当性，才能不断产出“有集体约束力的决定”，但现代宪法并没有将其他社会系统纳入民意控制，并没有要求经济、宗教、艺术等领域团结一致、统一行动。恰恰相反，绝大多数现代宪法坚决保障契约自由、信仰自由和艺术自由，明确拒斥政治特有的共识机制跨界运转。
民主政治、市场经济、法律自治和科学研究自由，之所以属于现代宪法的成效，原因仍然在于它们只是功能分化的下位指标。取向于功能分化的现代宪法并不为任何特定社会部门服务，并不试图促进任何特定“社会理性”的最大化。不受约束的市场经济曾给全世界带来恶果，甚至要为20世纪的两次大战负责，这一点如今几乎没有异议，其教训早已记录在宪法变迁的历史之中。如果观察得更全面一些，不难看出宪法也被用于控制极端的政治民主，以抵御“多数人暴政”，此即各国通过普通法院、宪法法院或者宪法委员会实施的“违宪审查”制度；不难看出宪法也被用于矫正极端的法律自治，以适应经济社会的发展需要，19世纪晚期以来欧陆的“自由法运动”和美国的实用主义法学、社会学法学思潮，都聚焦这个问题；当前尤为重要的，则是在科学研究与捍卫人的尊严、保护生态环境之间划出宪法界限。从这个意义上讲，所有宪法成效之总和，同样不是现代宪法的功能。为了维系现代社会的功能分化，现代宪法既要构成性地奠定诸社会子系统的自治基础，又要限制诸社会子系统天然的扩张主义倾向，防止它们相互侵犯运作边界，在全社会内部释放离心力量。
二、现代宪法的现代属性：效力自赋之法
维系功能分化的社会功能迫令，从时间维度决定了现代宪法的现代属性。与众多宪法史家不同，系统论宪法学者即便并未一概否认“古代宪法”，也是对现代宪法与古代宪法的“断裂性”给予了特别的重视。“一直要到十八世纪末期，人们才发明……那自此以后被称为‘宪法’的东西”。诸如1215年《大宪章》这样的古代宪法文件，尽管对于议会制度的形成、人权的保障、法治的早期发展“功不可没”，却并不被视为现代宪法的“起源”。
当然，现代宪法之所以体现了“现代性”，既不是因为出现在历史学家眼中的“现代”时期，也不是因为产生于“资产阶级革命”，确立了符合“资产阶级”利益的新原则。“英国革命100多年后，宪法才作为18世纪美国革命和法国革命这两次伟大革命的光辉业绩而产生”，迪特儿·格林一句话否定了上述两种过度简单的看法。然而，当他区分“经验意义上的宪法”与“规范意义上的宪法”，认为只有后者属于现代宪法的时候；甚至当他进一步补充说明，较之古代宪法，现代宪法在法律体系中占据了至上地位、面向从全社会中分出的专门的政治系统、标志着政治秩序之根本改变的时候，也仍然没有完全抓住现代宪法的“现代性”特质。所有这些描述，都有助于理解现代宪法与古代宪法在形式、内容、功能、效力和社会条件方面的巨大差异，但都未能把握二者具有决定意义的“古今之分”。
现代宪法真正令人惊异的地方，在于它们从效力来源上讲，堪称“无中生有之物”。包括1215年《大宪章》在内，一切古代宪法的效力，都来源于既已存在的“传统”。这些传统可能是划定了统治范围的古老政治习惯，也可能是遭遇统治者单方面背弃的古老法律，比如规定贵族应当接受“同等人”审判的封建法，或者1100年的《亨利一世宪章》，又或者宣告教会自由和教士特权的教会法。正如耶利内克所说，“《大宪章》……并不包含任何新的权利”。英国1689年的《权利法案》也不例外，这项宪法文件的效力来自此前几个世纪的宪法性惯例，其实质贡献仅仅在于以成文的方式，重申了被詹姆斯二世践踏的议会权利和自由。而与古代宪法相比，北美从1776年发布《独立宣言》起，无论是以1780年马萨诸塞宪法为代表的州宪法，还是1787年的美国联邦宪法，它们在创制之时都面临一种亘古未有的态势，即其效力无法诉诸任何传统；亟待它们填补的，正是脱离英王主权控制之后的政治法律真空。“大革命”时期的法国与此类似，自1789年“路易十六对8月5日通过的议会法令和人权宣言一概不予批准”之后，尤其自1793年1月21日路易十六被送上断头台之后，一系列令人眼花缭乱的宪法文件的基本目标已经不是“复兴旧法国”，而是“建立新法国”；它们的效力同样无法诉诸传统，亦即无法诉诸任何可以往前追溯的法秩序基础。
更准确地说，现代宪法的现代性根植于一个具有奠基作用的“套套逻辑”：它们自己赋予自己效力，它们的效力源于自身。首先，自然之声、理性之光、上帝意志、人民公意、民族历史、文化传统或者社会契约，都不是现代宪法的效力来源。无论宪法文本的宣示多么真诚，无论其背后的政治哲学和法哲学多么深刻，无论其传递的观念拥有多么坚实的社会基础，都改变不了一项制度事实：在宪法问世之前，这些反映“制宪目的”的修辞仅仅停留在实证的、规范性的法律体系之外；现代宪法自主选择了自然法学、历史法学或者法政治学的种种叙事，以便赋予自身“宪”的效力和“法”的属性。一切相反的描述都无非“立国神话”，旨在向法律系统外部转移“效力自赋”的套套逻辑，掩饰现代宪法的悖论性开端。其次，“制宪权”也不是现代宪法的效力来源。从社会历史的角度看，“制宪者”从来不可能真正代表“全体人民”创制宪法；从法律历史的角度看，鉴于任何有效的权力都源于既有的法秩序，而“制宪者”从一开始就以其创制“最高新法”的姿态与旧秩序彻底决裂，制宪权在宪法生效之前也并不存在。反倒是制宪权来源于它自己的产品，亦即现代宪法本身；现代宪法在赋予自身效力的同时，也就溯及既往地宣告了制宪者及其制宪权的合宪性。最后，鉴于哈贝马斯程序主义的商谈论法哲学影响十分巨大，有必要指出“制宪程序”同样不是现代宪法的效力来源。这个观点甚至无需严肃论证，瞥一眼“对外贴上了封条”的费城制宪会议就足够了：“代表们穿着呢绒燕尾服，不仅关上房门，而且紧闭窗户，宁可汗流浃背，唯恐隔墙有耳”。毫无公开性可言的制宪程序，一点没有影响1787年美国宪法的效力。
“效力自赋”的套套逻辑产生了诸多重要后果，标志着现代宪法与古代宪法分道扬镳，在时间维度上取向于“未来”。这里只需简要提及：现代宪法不仅赋予自身效力，而且是最高效力，以其为“根本法”的实证法律体系自此发端；相应于这种具有内部效力层级构造，取消了“自然法/人定法”或者“永恒法/自然法/神法/人法”之分的封闭体系，现代宪法确立了“新法优于旧法”原则，又将自己作为该原则的“例外”排除适用；现代宪法由此主张乍看之下颇似自然法的“不可变更性”，却又一面自己规定了变更自己的程序条件，对宪法修改施加自我控制，一面自己发展了判定法律是否符合自己的机构，经由合宪性审查以及为此不得不启动的宪法解释持续更新自己。要言之，现代宪法基于“效力自赋”的根本套套逻辑，形成了更多需要在宪法实践中不断展开的套套逻辑，从而摆脱了“过去”的束缚，呈现出无可预知的多重面向和无可消弭的不确定状态，此即其“现代性”所在。
再一次强调，现代宪法的社会功能决定了它“效力自赋”的基本特征和面向未来的现代属性。这是因为，宪法的效力倘若来源于外部，法律系统就将成为附属品，无法实现自主的封闭运作；不论这个外部来源是政治、道德、经济、科学还是宗教，都必然受到宪法的额外“加持”，成为凌驾于其他功能领域之上的新的社会中心。这也是因为，宪法的运作倘若不是建立在一系列套套逻辑的基础上，从而割断了与过去的关联，面向开放的未来，整个法律系统就从根本上丧失了变动的可能，无法随着社会变迁持续展开自我调整，回应维持诸功能系统动态均衡的全社会需要。所有这一切只有一个后果，即功能分化原则的崩溃。
三、现代宪法的空间位置：系统际耦合结构
较之时间属性，现代宪法的空间位置更少受到关注。但这个问题，其实是我国规范宪法学与政治宪法学当下争论的真正焦点。这场争论大概不会有什么结果，因为一方将宪法视为法律现象，一方将宪法视为政治现象，双方对宪法的空间定位不同。系统论宪法学则认为，现代宪法既非单纯的政治现象，亦非单纯的法律现象。为了维系功能分化，同时防止政治对法律决定的随意支配和法律对政治空间的过度压缩，现代宪法只能位于法律系统与政治系统的结构耦合处。由于共有现代宪法这一结构，两个功能系统呈现为耦合状态。
“耦合”不是“融合”，而是一种选择性的关联关系。现代宪法没有将政治与法律“融”为一体。恰恰相反，政治与法律的各自独立和彼此分离，是现代宪法维系全社会功能分化的主要成就之一，此即现代“法治”的社会学含义。这尤其体现在，在两种社会脉络之下，宪法具有截然不同的意义。对于法律脉络而言，宪法是最高制定法，统摄所有普通法律，与它们共同构成效力上呈现为凯尔森所谓“金字塔形态”的规范体系，支撑着法律系统的封闭运作。对于政治脉络而言，宪法则是双重政治工具：从改变秩序现状的意义上讲，它是实际的政治工具，只要得到宪法的最高授权，政治权力就可以排除各种阻碍，强势介入社会控制、社会治理或者社会改革；从维持秩序现状的意义上讲，它又是象征最高政治权力的工具，宪法通过宣示国家主权，确认了一个独立、统一的权力体系，古代社会由领主、教会、宗族、行会掌握的那些社会权力，由此被排除出政治系统之外，甚至被视为非法暴力。
基于宪法的耦合作用，政治与法律可能发生“共振”。共振的字面含义相对简单，即二者之间不存在输入/输出的线性因果关系，它们仅仅在“合宪”的前提下，才因“频率一致”发生同步变化。反过来说，由于宪法的过滤效应，政治系统的立法和政策决定并不都能转化为法律，法律系统的司法决定也并不都能获得政治支持。共振的引申含义则需稍作解释：不论政治决定还是法律决定，归根结底都是“恣意的决断”，因为它们都暗含着“自我决定”的套套逻辑。政治决定的依据既不是法律，也不是道德伦理、宗教教义、经济利益、科学真理、媒体舆论等外部标准，而是政治系统自身的“有权/无权”符码，以及由既有政治决定构成的递归网络。正如在多党政治条件下，政策制定的最终考量就是能否贯彻本党宗旨和赢得选举，哪怕这些政策将给其他社会领域或者特定人群（比如美国的“白人下层”）带来不利影响，又或者根本就不符合法律——要知道，一项无法通过合法性审查的提案也可能极富政治意义。法律决定的依据也不是包括政治在内的任何外部标准，而是“合法/非法”符码以及法律沟通的历史。正如在现代法治条件下，法院按照法律系统内在的“正义”公式，亦即“同案同判，不同案不同判”的原则保护“合法”的利益，哪怕“非法”的利益对于经济政治发展更具重要性。这些恣意的决断并非“不理性”，反而完全出于特定系统的内在理性，但它们必须得到掩饰或者展开，否则难免遭受外部的质疑。现代宪法在政治与法律之间造成的共振效果，就起到了这样的作用——以不违反宪法为前提，经由宪法的中介，政治决定从法律系统那里获得合法性，法律决定从政治系统那里获得执行力，二者相互转移决断的恣意。现代社会日益增长的复杂性和日益加剧的风险，由此也被分担到政治和法律两个肩膀上。美国宪法曾经的力量，就在于通过建构基本权力体系，将社会议题去政治化，这悖论式地提升了政治系统的治理成效；美国宪法当下的麻烦，则在于随着“二战”后国内外环境的变动，这种悖论关系被破坏了，“陷入去政治化和泛政治化的双重困境之中”。
此外也不应当认为，法律系统与政治系统的所有耦合结构都是宪法。二者之间既存在持久、紧密的耦合，也存在松散、暂时的耦合，此即宪法与普通立法的区别。一项上调税率的普通立法，固然对日常生活影响巨大，但既不关乎根本的政治架构，也并非短期之内不可改变的法律规范。而在我国2015年修订的《立法法》中，“税率法定”则是一项宪法性原则。该原则造成了政治与法律之间“持久”的结构耦合，因为从此以后，政府部门调整税率的决定，即使得到经济学家的一致认可或者权威媒体的无保留支持，只要没有全国人民代表大会及其常务委员会的同意，就不能产生法的效力；该原则也造成了政治与法律之间“紧密”的结构耦合，因为它围绕税率调整这一事项，在行政机关与立法机关之间进行了权力再分配，亦即在政治系统的内部，形成了“以权御权”的“反思性”。换言之，作为持久、紧密的耦合结构，“税率法定”既在政治系统之中形成了“权力之于权力”的反思，使政府征税权受到人大立法权的二阶控制；又在法律系统之中形成了“法律之于法律”的反思，使税率规则受到程序性宪法规则的二阶控制。是故从空间维度出发，也可以将现代宪法界定为法律系统与政治系统“双重反思性”的联结。这样的空间定位更准确地反映了现代宪法的功能要求，即通过正式化诸功能系统的自我反思机制，维系全社会的功能分化。
四、现代宪法的内容要求：社会的规定性
除了时间和空间维度之外，维系功能分化的任务还从事物维度对现代宪法予以限定。在这个问题上，系统论宪法学再次对规范宪法学和政治宪法学持保留意见：前者认为宪法的内容规定性来源于“人”的价值理想，后者认为宪法的内容规定性来源于“政治”的现实秩序，双方从“制宪权”是否受“超实定的法原则”拘束的议题出发，展开了一系列争论。系统论宪法学支持规范宪法学的隐含预设，即并非任何反映政治力量对比关系的事实性描述都可以成为宪法的规范性内容，但强调是“社会”而不是“人”划定了此处的边界。
现代宪法的组织法，只能是那些同时构成和限制着政治权力的规范。原因并不在于这样的规范符合人权保障的目标，而在于现代社会需要一个既能够封闭地自主运作，又不至于侵犯其他社会系统自主运作的政治系统，以便持续做出有集体约束力的决定。在功能分化的现代社会中，只有政治系统能够做出有集体约束力的决定，历史上长期与政治一道进行集体决策的那些社会领域，早已无法以其意志向全社会发号施令；反过来说，现代政治必须在脱离宗教、道德、宗族、阶层支持的苛刻条件下，保证它频繁做出的决定在领土国家范围内产生被广泛认同的约束力。完成如此艰巨的使命，必须仰赖内容特定的宪法组织法。
现代的宪法组织法应当将合法权力排他地授予政治系统。这是通过建构国家和宣示主权，亦即宣示在领土范围之内通常被归属于“人民”的最高权力来实现的。宪法拟制出单数的“人民”，使“人民”成为国家主权的主体和政治意志的唯一正当来源，从根本上保障了权力体系的统一性。从具体层面看，这是通过设置各项政治权力，以及行使政治权力的国家机关。宪法由此构造出居于政治系统中心地位的“国家组织”，排除了各种社会力量的外部干预。现代国家作为组织系统出现的重要后果之一，就在于权力持有者与其社会身份、社会背景的制度性隔离。“公职”的授予与阶层等级、宗教信仰、经济收入脱钩，“公职人员”被课以“特殊的职务忠诚义务”，正是古代政治向现代政治变迁的明显征兆。
组织法还应当将政治系统的自我反思机制加以宪法化。一类是“水平控制机制”，既包括国家机关内部的控制，比如政府的合议组织、议会的“两院”、我国法院的“审判委员会”；也包括国家机关之间的控制，比如议会任免政府官员和弹劾总统之权、政府在紧急状态下解散议会或超越议会实施独裁之权、法院的行政审判和司法审查之权。另一类是“垂直控制机制”，既包括联邦制下联邦与州的权力分配，也包括我国宪法第三条第4款以原则方式在中央与地方之间进行的国家机构职能划分，还可能包括我国2018年宪法修正案对于人大监督与监察监督关系的特殊安排。在当前这场经由修宪和立法展开的监察体制改革中，为了避免人民代表大会制度丧失垂直控制的效果，必须依据“代议机关自治性原则”设立“监察权行使的禁区”，并“对监察人大代表持谨慎态度”。所有这些自我反思机制如果缺乏组织法的正式保障，不仅可能造成政治系统肆意侵犯其他社会系统的危险，而且可能导致政治系统自身陷于崩塌的风险。阿克顿勋爵的理解并不深刻：不受权力控制的绝对权力，不只是意味着“绝对的腐败”，而是还意味着权力未能在政治系统内部形成“二阶控制”的“封闭循环”，只得跨越政治的边界，寻求十分不稳定的外部因素作为合理性支撑。这种合理性支撑替代不了控权机制的合法性支持，无论是“卡里斯玛”式的个人权威，还是经济建设的成就或者高水平的福利分配，都不仅具有政治本身无法左右的高度或然性，而且从来不能保证政治在“同意”的基础上持续做出有集体约束力的决定。在功能分化社会，正如物质资源的再生产问题只能在经济系统内部解决，权力资源的再生产问题也只能在政治系统内部解决。
现代宪法关于基本权利的内容，同样源于功能分化的社会组织原则。启蒙运动固然变革了社会的观念，使自由平等的思想深入人心，但绝不应该相信，直到17世纪以降，人类才在理性主义哲学家或者自然法学家的呼唤之下觉醒，发现了人生而平等自由的真理，进而经过斗争和革命，以宪法形式确认这些真理。恰恰相反，正如韦伯所说，“自然法是经由革命所创造出来的秩序的一种特殊的正当性形式。”社会系统论则进一步指出，社会结构决定了社会语意。启蒙思想家的真正发现，毋宁是与即将到来的现代社会相适应的社会意识，这与柏拉图洞察了与古希腊社会相适应的社会意识——“金银铜铁血统论”异曲同工。从分层分化向功能分化的社会剧变，客观上要求打破等级秩序，将作为“个体”的“人”从旧式阶层解放出来，以“个人”身份“涵括”到新兴的诸功能系统。正是由于现代功能系统各自执行独一无二的全社会功能，各自取向于自身能量的最大化，各自试图涵括全部人口，才产生了通过宪法保障个人的人身自由，以及个人之间的契约自由的现实需要。也正是由于较之传统社会按照“上/下”标准划定的各阶层，现代社会诸系统只有功能之分，没有地位之别，才产生了通过宪法确认“公民在法律面前一律平等”的现实需要。倘若公民因职业的不同而有宪法权力的差别，功能系统之间的水平分化就被破坏了，其结果是社会的“再中心化”；倘若公民因民族、种族、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的差别，而有参与政治生活、开展经济活动、从事科学研究或者接受公平审判的不同宪法机会，政治、经济、科学、法律系统的自主性就被破坏了，其结果则是社会的“再阶层化”。
概而言之，宪法通过保护基本权利，至少以五种方式维系着现代社会的功能分化。一是创造功能分化社会的持存前提，比如对人的尊严和职业自由的保护，就为作为社会环境的人划出了行动空间，使之得以在脱离阶层脉络的情况下稳定自我呈现，这支撑着社会沟通的不断延续；二是奠定特定功能系统的自治基础，比如对所有权和契约自由的确认，就在静态和动态两个层次上推动了基于“拥有/不拥有”“支付/不支付”符码的封闭运作，这对现代经济的涌现起到了构成作用；三是抵御其他功能系统的外部干预，比如科学研究自由、宗教信仰自由和结社自由，就帮助各种社会领域巩固了自己的边界，防止了真理、信仰、审美等社会媒介被权力媒介“异化”；四是推动功能系统的内部反思，比如选举权与被选举权在政治系统的边缘建构了“选民”和“政党”，言论、出版、集会、游行、示威自由在政治系统的边缘建构了“公共领域”，这些子系统与“国家组织”的内部再分化，提升了政治系统的自我反思能力；五是促进功能系统的“再涵括”，比如“魏玛宪法”、社会主义宪法以及《经济、社会和文化国际权利公约》所特别强调的劳动权、受教育权、社会保障权和参与文化生活权，都有助于被经济、教育、医疗、科学系统所排除的弱势群体得到再涵括。
关于最后一种方式，此处不得不稍作展开：各种经济社会权利，一般被认为对应于基本权利的受益权功能和国家的给付义务，但仅仅这样理解，很可能加剧“社会福利国家温情主义的副作用”，导致“假定的受益者在他的自主生活空间里反过来又受到了限制”。经济社会权利所承担的艰巨任务毋宁是促进“再涵括”，也就是帮助被经济、教育、医疗、科学系统“抛离”或者说“排除”的人口，重新回归现代生活。诸功能系统总是按照自身符码和纲要“旁若无人”地自主运行，不断将“掉队”者予以排除，而且“这样的排除，也会对‘涵括到其他领域中’这件事情，产生阻碍”。这种趋势如果无法得到遏制，最终必然腐蚀功能分化本身，其后果比“再阶层化”还要严重。因为那些遭到排除者，并不是跌落到了一个与其他阶层稳定沟通的较低阶层，而是根本不再与其他人共同生活在“现代社会”。西方发达国家长期无法消灭的“贫民窟”和“黑社会”现象，已经对此敲响了警钟。
五、基本权利的社会原理：性质、主体和效力
与组织法问题不同，仅仅讨论基本权利内容的社会规定性还远远不够。截至20世纪上半叶，现代宪法的各种组织法框架已经全部亮相历史舞台，它们是大会政府、议会制、内阁政府、总统制、指导性政府等有限类型及其变体。但自20世纪下半叶以来，在各国宪法中，在各项国际公约中，在各种宪法判例中，从环境权、和平权、隐私权、知情权、媒体自由和媒体多元化、同性恋权、死的权利，直到当前热议的数据权利，基本权利的清单仍然在不断拉长，以至于格伦顿把权利话语视为“穷途末路的政治言辞”。更严峻的情况是，在基本权利的基本性质、主体范围、效力对象等原理问题上，林林种种的大量学说只是增加了混乱。基本权利与自然权利、天赋人权、公民权利、宪法权利的术语混用，从一个侧面把这种理论乱象展现得淋漓尽致，唯有再度诉诸现代宪法的社会功能，方可予以辨明。
首先，基本权利何以“基本”？已有的答案都不令人满意。因为它们是“自然状态”下的权利？这种观点把政治权利和社会权利排除在外。因为它们是“人之为人”的权利？这种观点如此空洞，最多只具有修辞意义。因为它们关联着国家赋予的公民资格？这种观点预设了基本权利可以收回的可怖推论。因为它们被写入宪法而非普通法律文本？这种观点无异于宣称基本权利可以任由立法者做技术性的处置。系统论宪法学强调，区分基本权利与非基本权利有其“社会”必要性：前者面临“匿名沟通的魔阵”亦即各种社会体制的威胁，需要根本大法的保护；后者面临个人的威胁，普通法律提供的保护已经足够。跳出法学的归因思维看，政治权力等体制性力量，既不是源于特定的个人行动者，也不是源于特定的集体行动者，而是源于“专殊化的普遍沟通媒介”，以及超越个人和集体意志的系统动力，具有无可比拟的巨大破坏潜能。这就是为何同样涉及所有权问题，盗窃只是由刑法加以处理，危及他人财产安全只是由侵权法加以处理，而私有财产的征收征用却必须附加公共利益、法律保留、适当补偿、正当程序等宪法限制。政府官员背后的强大体制性力量，与试图保护私有财产的弱小个人力量形成鲜明对比，严重威胁了作为基本权利而非民事权利的所有权。
其次，“谁”是基本权利的主体？传统宪法学已经发现了基本权利主体范围的扩大态势，但仍然坚持“人”才是基本权利主体的教条，它们要么是“自然人”，要么是法律拟制的人即“法人”，要么是“自然人相对松散的集合”即“非法人组织”。然而，如果为了执行维系功能分化的宪法任务，基本权利应当保护所有遭受体制性力量威胁者，那么基本权利的主体范围就不能够局限于“人”。托依布纳出于这样的考虑，阐述了基本权利的多元主体：首先是“制度”，要维系艺术、宗教、家庭等功能领域的制度完整性，必须赋予这些制度基本权利，抵御政治向各种自治社会过程的肆意扩张。其次是“人格体”，要维持法律、经济、教育、医疗、大众传媒、科学、体育等功能系统内部的自主沟通空间，必须赋予法官和律师、公司和商人、教师和学生、医生和患者、媒体和记者以及科学研究者、运动员等人格体基本权利。最后才是“人”，要捍卫有血有肉的自然人的身心完整性，防止他们的生命权、健康权、良心自由、思想自由、人格尊严受到政治权力的侵犯，同样应该赋予他们基本权利，也就是严格意义上的“人权”。德国基本法上所谓“人的尊严不可侵犯”，其原初含义即与“极权主义的经历”联系在一起。对人的保护，既不能替代对制度的保护，也不能替代对人个体的保护。人只是社会的外部环境，人格体才是社会的内部构造，才能实际进入各领域的社会沟通。一个人可能对应于多个人个体，作为多种角色参与方方面面的社会生活。
托依布纳突破基本权利主体范围的教条，似有贬低“人”的嫌疑，可能会引起人文主义规范宪法学的反感。但他毕竟依据现代宪法的功能原理，阐明了赋予制度和人格体基本权利的理由。他没有一以贯之回答的问题，反倒是为何赋予自然人基本权利：如果人不过是社会的环境，那么宪法保障人权与维护社会功能分化有何关系？卢曼的答案是，从分层分化向功能分化的社会变迁，摧毁了等级、教会、社团、家族等中间制度。在此背景下，只有通过人权保护创造出自由行动的空间，“无根之人”才能相对稳定地“自我呈现”，为社会沟通的持续展开提供基本条件。反过来说，倘若没有基本权利保护人的身心完整性，人就无法摆脱中间制度的羁绊，自由参与各领域的社会实践，为功能分化社会贡献能量。这些中间制度的长期影响，反映为阻碍诸功能系统全面涵括的各种传统观念，至今仍保存在我们民族的文化记忆之中：“重义轻利”和“无商不奸”阻碍了经济系统的全面涵括，“息讼”和“冤死不告状”阻碍了法律系统的全面涵括，“君子不器”阻碍了科学系统的全面涵括，“好男不当兵”阻碍了军事系统的全面涵括，“女子无才便是德”阻碍了教育系统的全面涵括。除此瑕疵之外，托依布纳的多元主体论无疑带来了新的思维，并且启发人们面向未来，去思考宪法是否应当赋予自然环境、动物乃至人工智能基本权利。对于这些议题，此处只能简单指出：关键并不在于它们是不是人，能不能像人一样思考，有没有近似于人的感觉、感情和理性，而在于体制性力量是否威胁着它们，这种威胁又是否危及现代社会的功能分化。
最后，基本权利只有指向国家的纵向效力吗？围绕世纪之交的“齐玉苓”案，以及近期在民法典编纂过程中出现的民法与宪法关系问题，我国法学界已经结合美、德、日等国的理论和实践，对此展开了初步的讨论。世界范围内比较明确的是，在过去几十年中，美国联邦最高法院试图通过扩大解释“国家行为”回避这个话题，德国的宪法学说和宪法裁判则否定了这种意见。德国法学家普遍认为，基本权利既是“确保个人自由免受公权力干预”的“主观权利”，也是“以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展为中心”的“客观价值秩序”，应当“有效地适用于各法律领域”。这样一来，基本权力就不仅可以纵向地对抗国家，而且可以横向地对抗作为“第三人”的私主体。他们的争论仅仅在于，具有横向效力或者说第三人效力的基本权利，应当作为裁判依据直接适用（以1957年德国联邦劳动法院“单身条款案”为代表），还是通过民法概括条款的“中介”间接适用（以1958年德国联邦宪法法院“吕特案”为代表）。德国主流学界认同间接适用，因为这种学说兼顾了私法自治与宪法至上，且体现了宪法法院对立法机关的适度尊重，符合权力分立的逻辑。
系统论宪法学支持基本权利的横向效力，也支持基本权利横向效力的间接适用，但认为既有的论证都不充分。以“客观价值秩序”作为证成横向效力的理由，不过是重申了宪法在法律体系中的最高地位，重申了宪法之于普通法律的反思性，这仅仅考虑了法律系统的一面。麻烦在于社会的一面：一旦承认基本权利的横向效力，就必须承认侵犯基本权利的力量既来源于政治系统，也来源于经济等功能系统；必须承认除了政治之外，其他社会领域也存在个人无力抗拒的体制性力量，它们根植于现代社会各功能系统的内在动力和固有媒介。
这就颠覆了传统的宪法概念，前文的宪法定义也需要加以相应修正：作为政治与法律耦合结构的宪法，只是特殊的“政治宪法”；经济与法律的耦合结构也是宪法，可以称为“经济宪法”；其他社会系统与法律系统的耦合结构同样是宪法，它们是形形色色的“社会宪法”或曰“部门宪法”。进而言之，如果政治宪法是政治与法律“双重反思性”的联结，那么社会宪法就是诸社会系统与法律系统“双重反思性”的联结；如果政治宪法指向权力之于权力的反思性，那么经济宪法就应当指向货币之于货币的反思性（依靠中央银行的货币调控），科学宪法就应当指向研究之于研究的反思性（依靠认识论和方法论的学术检验），互联网宪法就应当指向代码之于代码的反思性（依靠互联网名称与数字地址分配机构的域名分配），其他社会宪法也应当将目标系统的自我反思机制予以正式化。归根结底，系统论宪法学否定基本权利在私法领域的直接适用，不是基于私法自治或者权力分立的考量，而是深刻怀疑原本用于驯服政治权力的基本权利，如果没有加以适当的意义转换，使之在不同社会脉络中“再具体化”，可能并不足以驯服其他体制性社会力量。倘若不是出于这个理由，那么基本权利横向效力的间接适用论，就真的成了“私法学者在私法领域‘偷着乐的自白’”了。
六、无关权力的宪法问题：失控的社会媒介
基本权利横向效力引出的“社会宪法”概念，完全逾越了传统宪法学的视野，可谓系统论宪法学新思维指导下的最重要发现。的确，如果功能分化社会并不存在“中心”或者“顶点”，那么政治与法律的结构耦合有何特殊之处，须得独占“宪法”的名号？在政治哲学和法哲学领域，哈贝马斯倒是认真思考过这个问题。他争辩说，政治和法律并非自组织的封闭系统，二者扎根于作为交往行为网络的“生活世界”，通过凝聚生活世界的社会共识，并将表达共识的日常语言加以法律形式的转换，导控真正自成一体的经济和公共行政，最终实现全社会整合。在这样的现代社会模型下，政治宪法自然应当垄断根本法的地位。但政治真的如此万能吗？过度自信的“计划经济”实践早已提供了深刻的教训。今天的“宏观调控”，与其说是从政治上“导控”经济，不如说是利用货币、财政、税收等经济手段“刺激”经济。宗教、科学、艺术、传媒、体育呢？面对这些社会领域，当代政治也学会了尊重它们自己的运行规律。如果它们存在自己的“宪法问题”，就应当有它们自己的社会宪法。
历史清楚地表明，并不只有政治系统及其权力媒介的扩张，才可能威胁全社会的功能分化，造成实质性的“宪法问题”。宗教是另一个例证：“马丁·路德和马基雅维利从教俗两翼完成了‘让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒’的理论准备”。1517年的路德宗教改革，之所以被认为开启了近代历史，就是因为它引致了基督教的分裂和新教的产生。作为现代政治起源的民族国家，这才得以摆脱罗马教会的全面控制逐步形成，直到经过“三十年战争”，在1648年《威斯特伐利亚合约》中获得法律确认；政治系统的内部复杂性这才得以提升，以至于君主不能再被视为众多权力持有者之一，而是必须被视为独立于宗教力量、拥有绝对主权的国家象征。宗教改革也开启了“知识与宗教信仰迅速分离的时代”，此后“决定人们世界观的不再是《圣经》和梵蒂冈而是科学和实践经验”，这为科学系统的分出创造了条件。韦伯则谈到了新教“天职观”与资本主义兴起，亦即经济系统分出之间的耦合关系——“天职观”对世俗职业劳动和谋利行为的认可，实为具有宪法意义的宗教自我限制。
现代经济系统分出之后，为了最大释放自身能量，同样不惜破坏其他社会领域的自治空间。恩格斯著名的“婚姻契约”批判，矛头就是指向资本主义经济对婚姻自由和家庭关系的扭曲；20世纪初美国的“扒粪运动”，控诉了金钱媒介对政治运作和大众传媒的操纵；20世纪末中国“甲A”联赛的赌球丑闻，以及当前公众对教育和医疗市场化的质疑，也揭示了经济逻辑泛滥的恶果。而自1825年英国货币危机以来，经济危机的周期性爆发，其本质则是经济内在的“加速增长螺旋”导致的系统崩塌，这从另一个方向侵蚀着功能分化。
近几十年来，在高度功能分化的西方国家，就连从前处于弱势地位的科学、大众传媒和法律系统，也不再仅仅呈现被动防御的姿态。在摆脱宗教和政治的束缚之后，它们强势闯入其他社会领域，不择手段地复制“自私的基因”，带来了大量“新宪法问题”。哈贝马斯所谓“作为意识形态的技术与科学”，说的是科学对政治的“殖民”，“科学化的政治的技术统治论模式……把政治统治还原为合理的行政管理，只能被设想为以全部民主为代价”；尼尔·波兹曼所谓“娱乐至死”，说的是政治、宗教、体育、教育沦为大众传媒的附庸，“不管是什么内容，也不管采取什么视角，电视上的一切都是为了给我们提供娱乐”；托依布纳则在诺内特、塞尔兹尼克、昂格尔等人的基础上，讨论了福利国家法律系统的过度扩张，“法律发展了实质理性，其表现是……从前自主的社会进程正日益变得法律化”。
进入新世纪，随着信息技术的迭代升级，互联网涌现为全新的社会系统。这个社会系统迅速完成了对线下世界的全盘再制，正在试图让整个社会臣服于“代码”的控制。这就是为何网络“乌托邦主义”还没过去，网络“敌托邦思潮”已经来袭：面对互联网之于政治、法律、经济、金融制度以及个人身心完整性的侵蚀，莫斯可对“数字化崇拜”提出了警告，基恩反思了“网民的狂欢”，施尔玛赫讨论了“网络至死”的危机，戴维德分析了“过度互联”的威胁……所有这一切，都揭示了互联网时代的新宪法问题。宪法学家桑斯坦也以一部接着一部的著作，忧心忡忡地讨论了互联网给隐私权、言论自由乃至整个民主体制带来的宪法挑战：“信息超载”悖论式地产生了“信息茧房”，随之而来的“寒蝉效应”“社会流瀑效应”和“群体极化”现象，造成了“虚拟社群”不可弥合的分裂、基于充分信息和不同选择的自由的异化、纠错机制的失灵和谣言的泛滥，以及“协商群体的惊人失败”。
更棘手的新宪法问题来自互联网社会系统的自治规则——“数字法”。今天，人们的网络生活主要不是依靠以文字为媒介的国家法，而是依靠以代码为媒介的数字法。数字法作为“软法”，却比任何“硬法”都还要“硬”，它在很大范围内决定了网络用户的权利义务，并且依靠电子手段保障实施。因此，当莱斯格为数字法欢呼，跟着瑞登博格鼓吹“代码就是法律”的时候，甚至当他意识到必须处理数字法与知识产权、隐私和自由言论之间关系的时候，他还是低估了事情的复杂性：现代宪法确立了立法权、司法权、行政权的职能分离，这是任何现代国家都不能否定的政治原则，但互联网企业兼有数字法的制定者、执行者、适用者身份，“三权合一”；国家法从来不曾拥有绝对的“实效”，这给边缘人群挑战“恶法”的行动留下了具有宪法意义的实际自由空间，构成法律进步的重要源泉，但数字法却能够借助电子手段“完美执行”；文字写成的国家法总是存在解释的余地，法院可以经由解释“微调”国家法，使之适应社会变革的需要，但“0/1”代码写成的数字法极度僵硬，拒绝解释。纯粹的数字法之治根本不是兼顾形式正义与实质正义的现代法治，而是高度独裁和彻底形式化的法制，这种法制在此前的整个人类历史上都还没有出现过。
所有这些宪法问题，不论旧的还是新的，都无关政治权力的滥用。它们关乎社会媒介的失控，它们的始作俑者，不是基于“有权/无权”符码的权力媒介，而是基于“超越性/内在性”“支付/不支付”“真理/非真理”“信息/非信息”“合法/非法”符码以及“0/1”代码的各种社会媒介。各种社会媒介一旦失去宪法的控制，同样可能严重冲击功能分化原则。这是整个传统宪法学共同的盲点：规范宪法学狭隘地聚焦权力限制，自然对此视若不见；并不强调权力限制的政治宪法学，也因受施密特的影响，而对此漫不经心。施密特以为“任何宗教、道德、经济、种族或其他领域的对立，当其尖锐到足以有效地把人类按照敌友划分成阵营时，便转化成了政治对立”，亦即以为社会宪法问题即使存在，也最终会转化为政治宪法问题。哈贝马斯和福柯延续这一政治宪法学思路，创造了“社会权力”“毛细管权力”等概念。但政治之外诸功能系统的所谓“权力”，最多只是一种不准确的类比，并不意味着“自己的意志即使遭到反对也能贯彻”的机会，并不等同于丈夫对妻子、老板对员工、教师对学生、医生对病人、僧侣对信徒、互联网巨头对网民的“支配”。通过自身固有的抽象媒介形成沟通网络的功能系统，与借助抽象社会媒介获取支配利益的具体行动者，不是一回事；与个体的或者集体的行动者不同，功能系统不需要贯彻自己的意志，不试图成为剥削个人或者其他社会领域的“支配者”，它们眼中除了“自私基因”的无限繁殖，根本没有别的东西。这不是政治宪法问题，而是独特的“社会宪法问题”，必须依靠专门的宪法加以解决。
七、现代宪治的模式转换：迈向多元主义
指出传统宪法学理论没有认真对待社会宪法问题，丝毫不是暗示，300多年来的人类宪治实践没有严肃处理社会宪法问题。社会宪法问题与政治宪法问题一样，关系着全社会功能分化的维系，不可能被实践忽略。可惜的是，在对现代宪治历史的研究中，受政治中心主义思维的束缚，这些实践即便并非湮没不闻，也称得上是隐而不显。
运用系统论宪法学的新思维，从处理社会宪法问题的不同方式出发，重新书写现代宪治的变迁历史，意义十分重大。首先，现代宪治的模式一下变得丰富多样。那些着眼于控制各种社会动力的宪法实践，即使未能成功驾驭政治权力，也不必再出于“名义宪法”“语义宪法”的理由，简单否定其“宪治”的属性。退一步说，如果它们确实存在严重缺陷，以至于辱没了“宪治”之名，那么摘下意识形态的有色眼镜，至少也看得更清楚一点。其次，大多数现代宪治模式，只要还试图把政治权力关进宪法制度的笼子，都无非在政治权力的分配、选举权力的赋予、民主程序的设计、法治原则的保障等方面做文章，但各种宪治模式对社会宪法问题的重视程度、处理方式却截然不同，其实际效果也天差地别。从异处入手，更能够把握现代宪治的模式转换。最后，经过几百年的发展，可以说现代宪治已经找到了驯服“政治利维坦”的适当方法，但还很难说找到了驯服各种“社会利维坦”的适当方法。从这个角度总结既往的经验教训，可能为未来的宪治探索打下更坚实的基础。
最早出现在现代历史上的宪治模式，是“自由主义宪治”这种原教旨“正统”。按照它的基本预设，至少在经过资产阶级革命以后，社会已经成为“原子式的个人”随机相遇的场所，不存在组织化、制度化的结构，相应地也就不存在社会宪法问题。政治宪法问题是唯一的宪法问题，为了解决这个问题，保障“政治国家/市民社会”的清晰界分就够了。因此宪治的要求仅仅是“宪政”，亦即通过组织法构造独立于军事力量、经济财富、宗教权威的政治权力，并以“法治”限制之；通过向个人赋予消极的基本权力，对抗政治权力的恣意行使，为私人行动划出自由空间。至于这个空间的内部事务，则属于私法而不是宪法的领地。但市民社会从来不是自由行动的空间，革命铲除了封建时代的中间制度，各种功能系统和功能组织继之而起。放纵后者的事实性力量，尤其是经济能量的日益膨胀，其结果是19世纪晚期以来的过度“两极分化”，以及席卷全球的工人运动、社会主义革命和世界大战。
20世纪30年代的“大萧条”之后，作为矫正“自由主义宪治”弊端的最激进方案，“集权主义宪治”模式应运而生。这种模式长期被打上“专制”“独裁”的标签，完全取消“宪治”的资格。但在系统论法学看来，这种模式正视了社会宪法问题的严重性，试图将包括经济在内的社会制度从宪法上正式化，并依靠强大的政党抑制它们的离心倾向，实现全社会的政治整合。作为现代宪治模式之一，它不仅没有绝对拒斥功能分化，而且致力于消除功能分化的阴暗面——资本主义经济无节制发展带来的社会冲突。它的错误毋宁在于另外两个方面：一是将诸社会领域全盘“组织化”，这种策略取消了功能系统内部“职业组织中心”与“业余自发边缘”的再分化，窒息了系统的反思能力和理性化潜力。比如经济的合理化，显然不能仅仅依靠哪怕是细致分工的企业组织，而是还必须再分化出“市场”，后者为生产提供了真实的需求信息，使之敏感于千变万化的经济内环境。二是迫使诸社会领域的正式组织服务于政治目标，这种策略短期内有利于“集中力量办大事”，却最终导致了社会整合从涂尔干所谓“有机团结”向“机械团结”的倒退，付出了丧失社会适应性和创造性的长期代价。与前现代社会系诸高等阶层的单一理性相比，现代社会的理性分散呈现在诸功能系统的多元脉络下，试图以政治理性替代经济理性、法律理性、科学理性，本身就是非理性。
“二战”后的“福利国家宪治”模式，汲取了“自由主义宪治”和“集权主义宪治”的双重历史教训。这种模式保持了更大的政治克制，除了将教育、科学、医疗和广播电视宪治化为“半国家体制”外，尽可能不干扰其他社会领域特别是经济领域的自治。这种模式也不轻视社会宪法问题，而是以一种新的方式致力于社会的宪治化：政治宪法上的基本权利，被允许发挥横向效力，指向私人行动者；政治宪法上的民主原则，也被径直引入各社会领域。但这种模式还是没有真正尊重功能分化的原理和各功能系统的自主性，因为它只是简单照搬了政治系统的宪法控制机制。在经济、科学、教育部门引入选举权、政治自由、代表制和民主决策程序，尽管不能算是“计划经济”式的政治干预，但仍然造成了政治自我反思机制特别是多党竞争机制的错配，导致大学等社会部门沿着各政党的路线方针内部分裂。
集权主义宪治和福利国家宪治都还只是正视了“社会宪法问题”，1930年代德国“弗莱堡学派”倡导的“秩序自由主义宪治”，则发现了“社会宪法”本身。秩序自由主义宪治学说探索了相对于政治而自治的“经济宪法”，它由财产、契约、竞争、货币等基本制度构成，主张国家只能在卡塔尔和垄断破坏了竞争的情况下，以普遍的法治形式介入干预。经过一定改造后的秩序自由主义宪治学说，奠定了艾哈德“社会市场经济”的理论基础，为西德在“二战”之后的迅速重建做出了巨大贡献。但秩序自由主义宪治模式的缺陷同样明显：其一，经济宪法本身的正当性存疑，它是理性选择哲学的产物，而不是任何意义上的民主决策或者协商对话的产物。其二，经济宪法只有基本制度的内容，没有基本权利内容，旨在释放而非驯服经济动力。它有效排除了对自由竞争的政治干扰，却无法抑制经济系统对其他社会领域制度完整性的威胁。其三，经济宪法只是诸社会宪法之一，不能像弗莱堡学派主张的那样适用于社会整体。简单地说，社会全面“市场化”的后果，与全面“政治化”并无二致。
1970年代以来，除了新古典自由主义浪潮席卷全球的时期，在德国、荷兰、瑞典和意大利，“自由法团主义宪治”模式都获得了大量实践。这种模式的要旨，在于政治宪法与企业、工会、行业协会、职业组织、大学、大众媒体的“部门宪法”分工合作、良性互动。政治宪法保障利益群体自由形成“社会法团”，参与正式政治过程，不像“国家法团”那样，被控制法团数量和强制成员资格；政府向社会法团让渡管理权力，支持它们通过“内部宪法”即部门宪法自我规制，真正承担公共职能；资方、管理层、劳动者之间的利益协调依靠“雇员共同决策”，跨领域的利益协调依靠“新法团主义谈判”，二者都起到了抵御功能系统扩张的作用；政治和法律只是为利益协调提供公平的程序，或者致力于各方的力量再平衡。与秩序自由主义宪治不同，自由法团主义宪治执行了推动功能系统自我奠基和自我限制的双重任务。但这种模式的局限性仍然明显，它主要适用于需要“利益协调”的经济领域，难以扩展到其他社会领域；在实践中，大型法团的内部宪法也往往缺乏民主性和代表性。
未来属于“多元主义宪治”模式。多元主义宪治吸收既有宪治实践的合理因素，并按照功能分化的内在要求，进一步向前推进。在这种模式下，政治系统除了继续通过政治宪法构成并限制政治权力之外，仅仅履行两项重要职责。
一是确认各社会领域的部门宪法，使它们的扩张态势和离心倾向接受自我约束。这些部门宪法应当以规训特定的社会媒介为目标，决定基本权利在不同社会脉络下的适用空间和具体意义，并在互联网等新兴社会领域发展必要的新型基本权利；应当以实现各社会领域自我规制为目标，适应教育、科研、医疗、体育、大众传媒的发展规律，分别设计以专业人员为决策主体，投资者、管理者、普通雇员乃至服务接受者多方参与的组织法，向创制、审议其内部“软法”的机构授予相应权力，规范化它们的决策程序（艺术等无需组织化的社会领域例外）；应当以全面提升各社会系统内部反思性为目标，既不像以往一样简单地二分“国家/社会”，也不像当前一样随意地模糊“公域/私域”，而是“在不同的意义世界内对社会进行多样的区分”，切实保障诸系统职业组织领域与业余自发领域的分化。
二是协调跨社会领域的组织合作，解决功能系统之间的理性冲突。功能分化之于现代人类，既是祝福，也是诅咒。西方发达国家都还没有找到全面抑制功能分化副作用，特别是妥善处理诸系统运作冲突的宪治措施，这是现代社会一再发生人权灾难的根本原因；中国特色社会主义的宪治实践则有望在汲取西方教训的基础上，立足自身制度优势，发现真正的出路。一方面，经过四十年的改革开放，中国也已迈入功能分化社会，也已发生功能系统相互冲突的现象。经济系统负外部性的剧烈释放，以及货币媒介向政治、法律、教育、医疗、科学、体育、大众传媒、家庭甚至宗教等领域的扩张，无不反映出事态的严重性。另一方面，西方国家频繁发生金融危机、生态危机、隐私危机、科技伦理危机和社会整合风险的现状表明，仅仅依靠司法机关的宪法裁判和权力机关的宪法监督，诉诸“以宪法解释为核心的合宪性控制机制”，并不足以有效应对各种地位平等的功能系统带来的“多元主义挑战”。对于中国来说，考虑到“违宪审查机构受理的案件不同程度地带有一定的政治性”，而正在推进的合宪性审查工作又必须贯彻“政治问题不审查”的原则，情况更是如此。在此背景下，2018年的宪法修正案确认“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，不宜错误理解为“逆功能分化”的方案。恰恰相反，这是中国应对“多元主义挑战”的不二选择。
《法政瞭望》专题统筹：秦前松
编辑：海洋