2021-09-01 16:04:51 来源：中国周刊
作者：谢闻波，上海市徐汇区人民检察院副检察长；孙伟，上海市徐汇区人民检察院第一检察部检察官助理。
信息时代背景下，互联网已成为社会经济发展的重要基础设施，也为民众生活带来了极大便利，与此同时，犯罪分子对计算机信息系统的破坏以及对信息网络的非法利用成为信息时代犯罪防控的重点与难点。此类案件的证据收集、审查重点与传统案件迥然不同使得检察机关面临全新挑战，这也促使检察机关对从检察官个人能力培养到调整办案组织架构乃至于建立和侦查机关、鉴定机构更紧密协作，对各个环节进行针对性的专业化建设。
一、计算机网络犯罪的发展趋势与侦办难点
以上海市徐汇区人民检察院（以下简称徐汇区院）为例，近几年受理的涉计算机、信息网络案件数量增长迅速。在案发数量快速增长的背后，可以总结出以下趋势：首先，犯罪主体呈现年轻化态势，青年群体热衷于网络“薅羊毛”但法治意识相当淡漠。其次，以非法获利为目的、使用计算机网络手段实施的传统型犯罪、非纯正型网络犯罪数量激增。最后，网络犯罪呈现产业化、分工化，片面共犯、概括的共同犯意屡见不鲜。由于网络犯罪发生于虚拟空间，又呈现出边际犯罪成本递减、侦查难度高、虚拟身份与现实身份对应困难等一些侦办难点。
（一）网络犯罪主体年轻化
从徐汇区院近几年办案情况来看，涉案的285名犯罪嫌疑人中，大专及以上文化程度110人，高中及中专文化程度65人，初中文化程度89人，小学及以下文化程度21人。涉及木马软件制作、黑客技术手段的源头性犯罪的27名犯罪嫌疑人中，有17名为高中及以下文化程度。可见计算机、网络犯罪已不再是专属于“黑客”才能实施的高科技犯罪，网络犯罪已完成“代际转变”。互联网时代各种平台资源随处可见，文化程度不高的人也可通过网络搜索信息掌握计算机、互联网等知识，获取相关软件来实施犯罪。从年龄角度分析，285名犯罪嫌疑人中，未成年人22人，占比7.72%，18岁至29岁的128人，占比44.91%，30岁至39岁的91人，占比31.93%，40岁至49岁的30人，占比10.53%，50岁及以上年龄的14人，仅占比4.91%。从各年龄段人数占比来看，29岁以下的占比超过50%，39岁以下的占比超过80%。由此可见网络犯罪主体呈现出年轻化趋势，年轻人成长于网络时代，对于计算机技术的接受程度比年长者更深，也更易通过网络学习犯罪技术。与对计算机技术的熟练掌握相比，年轻群体的法治意识显然并未匹配，其对自己行为触犯刑法的认识非常欠缺，往往认为只是修改一下数据、扮演一下黑客，并没有什么大不了的。
（二）传统犯罪转向网络化实施
随着互联网的发展，传统犯罪也逐渐走向网络化实施的道路。从徐汇区院办理的162件案件来看，其中有144件是以计算机、互联网为工具而实施的盗窃、诈骗、非法经营、开设赌场等传统型的犯罪案件，占比为88.9%，如利用“Fiddler”软件进行数据抓包修改充值金额、订单金额等盗窃案件。剩下18件属于制作破坏性程序或使用黑客技术手段等以网络为对象的源头性、技术性犯罪案件。可以看出，传统犯罪向网络化发展致使网络犯罪呈现出以获利为主要目的趋势。例如2015年徐汇区院办理了上海市首例利用微信红包群进行赌博的开设赌场案件后，通过微信群开设赌场的案件数量不断上升。又比如利用网站结算漏洞或者专用软件进行诈骗或者盗窃的案件近几年来高发。即便是在纯正的破坏计算机信息系统犯罪中，为获取利益而实施犯罪的也不在少数，例如利用DPI程序劫持浏览器增加对某个网站的访问流量从而获得非法收益。从犯罪防控角度看，切断网络犯罪的收益链条是遏制网络犯罪的有效措施。从犯罪代际演变的趋势看，传统犯罪网络化对于侦查、诉讼均提出了新的挑战与要求。
（三）网络犯罪中犯罪故意与共同犯罪认定难度大
随着网络技术的发展，网络犯罪呈现出产业化、分工化的趋势，不再以“独狼”式个人犯罪为主。除了直接的破坏、非法获取犯罪，制作入侵工具、提供黑卡或个人信息、贩卖犯罪方法等多种黑灰产业形成了网络犯罪正犯的帮助产业链。对于网络犯罪正犯可以径行认定其犯罪，但对于上下游的黑灰产业链而言，认定其明知他人实施犯罪而予以帮助则存在难点。网络空间中绝大多数情况为非接触性团伙链条化作案，难以认定犯罪主体们的主观犯意及客观联络，共同犯罪中各犯罪主体的犯意联络也就难以认定。
由于网络犯罪势头迅猛，黑灰产业链的社会危害性引起司法界的重视，通过片面共犯的司法确认、帮助行为的正犯化将其纳入刑法的打击范围之内，一定程度上缓解了网络空间中犯罪帮助行为难以有效制裁的司法困境。2005年5月由两高颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机、网络技术等帮助行为的，以赌博罪的共犯论处。该规范是对传统共犯理论的突破，不再强调共同犯罪之间的意思联络，而是在某些犯罪中更重视单方面的帮助行为。2017年刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪，2019年两高颁布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》都说明了对完善网络犯罪法律规定的充分重视，也反映出网络犯罪不同于传统犯罪的特点与难点。
（四）网络犯罪的侦办难点
计算机网络犯罪发生在计算机网络空间之中，从侦查、取证到证据采信、证明重点与普通犯罪都有较大差异。首先，网络犯罪具有边际犯罪成本递减特性。由于网络的普及应用，技术工具、通信流量等犯罪成本往往是固定不变的，增加犯罪次数不会增加犯罪成本，反而具有边际递减效应，这导致网络犯罪次数越多边际收益越高，而侦查难度并未随着犯罪数量增加而降低，证明每节犯罪事实的资源耗费、难度却在上升。其次，网络犯罪发生于虚拟空间中，具有很强的技术性。对于犯罪分子来说，网络上大量的“傻瓜化”工具不需要较高文化程度就可以上手使用，相对应的是在侦查、审判网络犯罪时需要对使用的技术手法、软件进行非常深入的分析，准确判断其作用原理从而证明犯罪事实，这对侦查人员、公诉人和法官提出了较高的能力、素质要求。电子证据通常存在于特定的介质之中，那么网络犯罪现场作为这些介质的载体或者可能存在的空间，这无疑给案件的调查取证工作带来了更多的障碍。电子取证意味着更高技术的取证手段。电子证据的特殊性更意味着需要经过专业培训的司法侦查人员来完成对电子证据的收集，不仅如此，电子证据的收集也需要配备专业化的设备来完成。
二、检察机关网络犯罪专业化办案机制建设——以徐汇区院为例
全国各地检察机关面对网络案件的高发态势以及对应案件的特殊性，均选择了加强专业化办案的模式，只是在相应机制上各有千秋。徐汇区院作为地处于上海市中心城区的基层院，由于辖区内经济发达、互联网企业较多，办理了较多的网络犯罪案件。同时，徐汇区院也基于与互联网企业、专家、鉴定机构联系较为密切，院内专业化人才优势等特点形成了一套行之有效的专业化办案机制。
（一）打造专业化办案模式
针对网络犯罪的专业化办案要求，徐汇区院成立专业化的涉计算机、网络案件办案组，由具有办案经验和丰富的计算机、互联网知识的检察官、检察官助理组成，以实现办案机构专业化为目标，将检察机关专业化的办案力量整合。通过采用一类案件指定轮案的方式，专业化办案组积累了大量网络犯罪案件的办理经验，在网络犯罪的侦查方向、作案规律、证据标准等方面不断提升办案能力。通过专门的办案组织可以促使检察官、检察官助理形成带教助学的学习交流，从而打造出专业化的办案队伍，这是“大转盘”式随机轮案难以达到的。另一方面，计算机网络犯罪专业办案组具有较高的灵活性，不需要突破检察机关内设机构的限制即可形成专门领域案件专办的即战力，也不妨碍对于其他常规案件的办理，兼备灵活性与实用性。
（二）聘请计算机网络领域专家组成专业化咨询组
检察干警往往未接受过系统的计算机网络知识培训，而计算机网络犯罪必然涉及大量相关知识。徐汇区院在本市率先聘请实务专家组成专家咨询组，为办案提供专业知识上的帮助，这也是对落实“有专门的知识的人”制度的探索研究。2012年刑事诉讼法新增的“有专门知识的人”规定可谓专家咨询小组的制度先声。该项制度的优越性体现在它的中立性、专业性及可操作性。首先，“有专门的知识的人”并非是有偿提供鉴定的鉴定人，立场中立。其次，从人选来说可以邀请钻研于特定领域的专家学者、专业人员，他们通常站在理论的最前端，在学术界有着一定的话语权，有力地促进了检察决策的科学化和民主化。最后，“有专门知识的人”的选择范围远大于持证上岗的鉴定人员，参与办案的形式也不局限于进行鉴定和出庭作证，在日常办案工作中可以采用更多形式支持检察办案。在审前阶段，专家组成员可以在签订保密协议等前提下，在侦查阶段、起诉阶段参加具体案件的论证和研讨，在具体技术层面对检察机关提供引导，帮助确立侦查方向，针对网络犯罪案件中的技术难点提供专业化意见，精准打击犯罪，破解网络犯罪方法。专家组可以向检察机关通过举办知识讲座、授课、与办案人员交流等方式预先提示网络犯罪技术层面的重点难点，帮助检察机关制定有针对性的对策，强化检察机关网络犯罪相关知识，提高承办检察官业务水平。在审判阶段，建立疑难案件专家组证人出庭制度。专家围绕网络犯罪中电子证据、网络安全等问题发表专业意见，有助于使得晦涩难懂的相关证据、案件事实变得易于理解，为查明案件事实、准确适用法律奠定坚实基础，一定程度上也推动了“以审判为中心”“庭审实质化”诉讼制度改革。
徐汇区院自2017年8月起走访辖区内专业技术人才，邀请在信息网络安全、网络犯罪侦查以及电子数据取证等方面的实务专家组成徐汇区检察院办理涉互联网案件的专家咨询组。自成立以来，专家咨询组成员在专家证人出庭、疑难案件咨询、前沿知识讲座等方面对案件办理工作予以诸多支持，为固定改革成果，形成长效化工作机制，徐汇区院将继续吸纳优秀学者、实务人员参与进来，扩大专家在实务中发挥的积极作用，围绕检察实务中的热点问题、难点问题充分展开讨论。为办案人员提供“外脑”资源。
（三）建设网络犯罪研究基地
专业化办案组、专家咨询小组的设立都是为了更有效办理网络犯罪尤其是新型犯罪案件。在不断挑战新类型案件的同时，也需要及时总结对新型网络犯罪的研究成果。通过对已办理案件的总结、分享，分析办案中的争议问题以及解决方案，以形成指导性案例、白皮书、案例辩论等多种形式形成可以传承、复制的经验成果。徐汇区院办理的“李丙龙破坏计算机信息系统案”被选为最高检第九批指导性案例。2019年徐汇区院编纂了计算机网络犯罪案例适用白皮书，并就实务中遇到的真实案例进行了案例辩论赛，通过这些方式进一步提升了办案能力，实践了“一个案例胜过一打规定”。
在此基础上，徐汇区院加强对计算机网络犯罪的理论研究，构建研究基地。2018年以来，徐汇区院发布了计算机网络犯罪研究白皮书，对近年来计算机网络犯罪态势、典型案例、机制做法进行了系统性研究；组织人员深入研究计算机网络犯罪，形成调研课题、理论论文以及授课课程等研究成果，建设理论研究高地。
（四）加强检察引导侦查机制建设
新时期网络犯罪的特殊性更加要求公安机关与检察机关形成侦诉合力，以审判为目标，充分发挥公安机关的侦查优势与检察机关的法律审查优势。检察引导侦查机制是集中追诉力量，强化侦诉合力的需要。公安机关与检察机关同属于刑事诉讼中的追诉一方，二者的共同职责是为了打击犯罪而查获犯罪嫌疑人、搜集、固定证据，行使国家对犯罪的追诉权，共同服务于审判。目的的一致性使得两者尽可能地互相配合、协助。因为侦查是一种服务于公诉权的附属性司法权力，不是一种分散独立的司法力量。检察引导侦查机制的功能不仅包括公安机关和检察机关合力打击犯罪，有效提升办案效率，还包括检察机关更好地行使侦查监督权能。检察机关引导公安机关在侦查阶段合法搜查、取证，在侦查方向出现偏差时予以引导、纠正。监督意味着权力的制约与校正，在侦查开始之时就及时加以引导，这对于保障司法公平、公正具有重要意义。
网络犯罪案件的办理尤其凸显检察引导侦查的重要性。一方面网络犯罪涉及的专业知识多，针对不同罪名案件取证重点也不尽相同。另一方面网络犯罪涉及的证据数量、内容远超普通犯罪。在侦查的初始阶段，需要强调对电子证据的固定，且取证手段受到互联网环境的制约，取证窗口时间短暂，电子证据的提取过程相对困难，灭失后也难以恢复。因此加强网络犯罪案件的检察引导侦查机制是案件办理的必然要求。
徐汇区院在网络犯罪案件办理过程中，大量使用提前介入、捕后补证、制作类案证据规格等多种手段实现检察引导侦查，加强检察机关与侦查机关的合作。网络犯罪的证据往往数量较多并且具有很强的专业性，检察机关不仅重视证据的质量，更要重视证据的充分性。现在已经有部分检察院探索“证据清单”机制，在与公安机关双方案件信息互联互通的基础上，根据不同的犯罪种类列出相应的证据，发送公安机关；就证据是否可以指控犯罪的最低标准达成共识，提高公安机关人员对证据收集的认识，保证提取证据的质量。除此以外，检察机关也会根据指控犯罪需要与鉴定机构加强合作，要求侦查机关委托鉴定时写明检察机关需要进行的鉴定方向。
（五）推进诉讼制度改革
通过专业化办案机制建设，检察机关加强了侦查引导，提升了办案质效，也更有利于落实庭审实质化，推动以审判为中心的诉讼制度改革。庭审实质化的基本目标是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。通过网络犯罪中检察引导侦查机制的建立，可以将侦查活动纳入侦查和审查起诉统一的审前规范程序之下，优化侦诉机关在审前程序的关系。当理顺侦诉关系之后，加强庭审实质化就是水到渠成之举。
在当前以审判为中心诉讼制度改革的背景下，公安机关和检察机关对案件的办理都需要以面向庭审的标准来衡量，以满足刑事审判的标准对证据进行收集、固定、勘验、审查，更加严格地审查案件背后事实与证据的逻辑联系，否则将会与诉讼制度改革的要求不相符合。在此基础上，通过公诉人的专业化建设以及建立专家咨询组等措施，在庭审上更加有针对性地对被告人进行讯问、示证、辩论，都将不断提升庭审实质化的程度，充分发挥检察机关的主导作用。例如徐汇区院在办理沈捷等人网络诈骗案中，就被告人提出的辩解邀请鉴定人以及专家证人等出庭作证，当庭驳斥了被告人辩解在技术上的不合理性，取得了良好的庭审效果。
三、社会共防共治网络犯罪
最好的社会政策就是最好的刑事政策，在立足于检察专业化办案机制的同时，检察机关应当作为社会综合治理的“第一责任人”，跨前一步与相关部门、协会、企业等一同加强对网络犯罪的综合防控，从加强犯罪预防、打击、增强法治意识等多方面遏制网络犯罪。
（一）探索跨区域新机制
随着计算机网络犯罪愈演愈烈的态势，加强检察专业化办案机制，集中办案人才成为提高办案质效的有力选择。计算机网络犯罪呈现出跨区域的特点，而目前的办案体制则受到行政区划限制，基层机关有限的人力物力难以满足日趋增长的办案需求。上海市检察机关在2019年设立了多个市级层面跨区域的专业化办案人才团队，打破了地域性的办案人员限制，在检察机关外部智库之外建成了内部的“智库”团队，值得在今后计算机网络犯罪专业化办案中加以借鉴。跨区域办案团队吸纳了不同基层检察机关的办案人才，在某一基层检察院受理新类型疑难复杂计算机网络案件后，可以由专业办案团队支援该检察院进行案件会商、引导侦查等一系列办案工作。在案件办理之余，亦能总结研究计算机网络犯罪发展态势，形成证据审查指引、加强典型案例和类案指导，形成更高层面的统一认识，有利于更大范内证据采信、事实认定、法律适用等方面的统一。
目前上海市对于知识产权、食药品刑事案件等专门性案件已实行案件集中管辖办理，日后亦可以探索对于计算机网络犯罪案件同样实行集中管辖办理。计算机网络犯罪案件具有跨区域、专业性强的特点，在指定的某些基层院乃至于分院层面进行集中受理、办理案件有利于整合区域内办案力量、形成较高水平的专业化团队，也有利于案件的简繁分离，将更多精力用于计算机网络犯罪这一类相对较为疑难负责案件的办理上去，实现难案精办，推进庭审实质化。
（二）加强协作实现惩防并举
网络犯罪往往利用互联网技术的便捷、快速的特点，在较短时间内完成作案。以电信诈骗为例，第一侦查取证成本较高。受害人可能分布在全国各个地区，如果对全部被害人进行调查核实，难度大、耗时长，侦查取证的成本非常高；第二取证困难，犯罪嫌疑人往往假冒他人身份证设立多级银行账户，作案过程中通过多家银行层层转账，有些重要的证据很有可能因为无法及时被调取而灭失；第三证据间难以形成证据链。当前网络犯罪具有产业化、职业化的现象，产业链上游负责技术层面，通过制作相关链接、网页来诱导被害人点击，通过这种方式来获取被害人相关信息。产业链中游负责通过数据平台将被害人的信息进行清洗，清洗后既可以将信息转卖来获利，也可以直接获取被害人信息。产业链下游通过诈骗、盗窃等手段将获取的被害人信息变现。这种产业化、职业化现象导致犯罪团伙中间分工明确、“流水作业”，上下游之间的犯罪嫌疑人互相不认识。这给检察机关案件办理带来一定程度的困难，除了加强引导侦查，更需要加强社会治理遏制犯罪环境。
针对这些情况，首先，需要整合力量，加强与网信部门、公安机关、商业银行、支付平台、通信部门等的交流合作。通过跨区域协作加强协调，开展跨区域的侦查、预防机制，补强取证能力，并以此为抓手提升事前预防与事后打击能力。其次，针对网络犯罪产业化、链条化的特征，需要各相关部门、企业对其展开上、中、下游的各环节打击，才能有效预防、减少网络犯罪的发生。通过严厉打击非法制售“伪基站”“黑广播”设备，非法买卖个人身份证件、银行卡、软件账号以及非法提供结算账户等网络黑灰产业，切断网络犯罪中的上下游产业链，遏制网络犯罪方法的传播。无论是立法规制，还是执法监管，都必须夯实锁定主体责任。在上下游产业链受到控制的情况下，网络犯罪就难以获得生存空间。
（三）预防网络犯罪低龄化
未成年人、老年人由于其知识的相对缺乏，是网络犯罪的主要受害者之一，需要加强对其保护。检察机关可以利用干警担任法制副校长、社区宣讲等多种方式加强对两类群体的保护。除此以外，检察新媒体的运用在新时代下具有更加重要的作用，以案说法、多种形式宣传都有利于未成年、老年人对网络犯罪的认识。
另一方面，网络犯罪呈现年轻化态势，在校学生乃至于在校未成年人参与网络犯罪的比例有所上升。对于治理未成年人网络犯罪，应当注重惩治、预防、教育相结合，在严格打击的同时加强对未成年犯罪的预防与教育。对于未成年人实施的网络犯罪，应当依法办理；对于情节轻微的，坚持教育训诫为主，积极与家长和学校联合帮教。对于针对未成年人实施的网络犯罪，应当依法严厉打击，特别是国际上比较关注的网络儿童性侵犯罪，打击网络贩卖婴幼儿犯罪，以及网上侵犯未成年人个人信息的犯罪。我国检察机关的未成年人网络权益保护，仍有很长路要走。
（四）积极参与社会治理创新
检察机关应当加强与网络安全相关行业协会的沟通，及时了解网络行业的新进展，以检察建议对已经出现的社会综合治理情况行使检察监督权。加强与网络安全相关执法机关的沟通，督促行政机关积极履行职责，两机关共同探讨网络犯罪的预防策略和打击网络犯罪的对策。网络环境的净化还需要互联网企业积极参与，互联网企业作为主体需要加强防范意识。在实践中，有一些企业没有遵守网络安全法的相关规定，未保留网络日志、未对重要数据进行备份加密等行为都对案件的侦查取证、公诉产生了一定程度上的不利影响，更不利于其对网络犯罪的日常防范。互联网公司需要加强对网络犯罪的重视程度，收集和分析各个领域所存在的网络犯罪情报，并通报有关部门，从而更好地制定相应的事前或事后对策。总而言之，要加强互联网监管，开展网上公开巡查执法，设立社会举报机制，整治上网场所，指导督促网络服务提供者落实法律规定的安全管理责任和技术防范措施，净化网络环境。徐汇区院通过设立驻园区咨询点、走访相关企业，为辖区内的网络企业提供了应对网络犯罪的指引，今后更将进一步加强协作。共治格局的培育虽非一日之功，从检察机关角度来看，如何在政府主导下，吸纳尽可能多的社会资源以恰当方式参与网络犯罪治理，仍是值得深入探讨的话题。随着移动互联网、大数据、人工智能的发展，检察机关将面临更加严峻的网络犯罪态势，也应以更加昂扬的态势更加深入参与到社会治理创新以及对网络犯罪的打击与预防工作中去。（本文来源：《上海法学研究》集刊）
专题统筹：秦前松
编辑：海洋